混合型房屋征收决定的司法审查

【摘要】混合型房屋征收决定是具有单一行政行为形式的征收决定。它是城市化发展中针对城中村区块房屋征收所发展出来的新型行政征收决定。混合型房屋征收决定是在具备国有土地上房屋征收决定程序和集体土地征收程序的条件下，针对城中村同一征收区块不同产权性质房屋所作出的一并征收决定。对于混合型房屋征收决定的司法审查，一方面应严格依据我国土地管理法对于土地用途的严格管制，遵守集体土地征收的法律路径；另一方面应根据物权法等法律规定，明确集体土地上房屋征收补偿的拆迁补偿标准。司法审查中，应当区分征收决定中的事实判断和法律判断；尊重行政主体基于对被征收对象的产权特点、区块特点以及公共利益考量所作出的一并征收的专业化判断；而对于混合型房屋征收中的法律判断，尤其涉及征收程序的合法性，法院应以替代性审查标准严格把关。

　 一、问题的引出

　 混合型房屋征收决定是指征收人针对同一征收区块上国有土地与集体土地上房屋作出的一并征收决定。正如胡岳明诉舟山市定海区人民政府行政征收决定[1]一案所体现的那样，随着城市范围的不断扩展，在城市规划区内的城中村现象已较为普遍，城市在发展中对于建设项目的土地需求正在越来越多地依赖于对城中村的征收。混合型房屋征收决定是当前解决城中村房屋征收的常见征收方式。

　 政府对城中村房屋作出的征收决定有其鲜明特点。城中村的土地大都是国有与集体性质的土地混合区块，但由于都在城市规划范围内，区块内房屋大多相互毗邻，且在居住功能和区位价值上相同或接近。城中村房屋自身的客观状况使得被征收人普遍具有“同地同房同价”的心理预期。现有法律根据土地权属不同设计了不同征收程序。为协同征收行动，征收人必须统筹协调两种不同的征收程序，整合成混合型房屋征收，最终实现行政征收决定在事实效果和法律效果上的统一。然而实现上述要求的行政征收决定作出的难度是相当大的，稍有步调错乱或考虑不周，就会导致两种征收程序不能协同推进，并直接导致针对同一区块上房屋征收决定的程序违法问题。上引案例足以说明这个担忧。

　 胡岳明系舟山市定海区居民，他所居住的房屋被定海区人民政府作出的定政函（2013）86号《舟山市定海区人民政府关于和平路区块房屋征收的决定》（以下简称86号征收决定）纳入征收对象。定海区和平路区块，东至环城东路、西至东岳宫山下东侧、南至沿港东路、北至环城南路范围，总用地面积117501m2，其中包括集体土地6301.57m2。这．征收决定尽管在适用的范围四至上是一个单一整体，但该征收范围内地上房屋产权的基础法律关系却是不同的。

　 法院审理查明，被告舟山市定海区人民政府作出的86号征收决定，征收对象是和平路区块内国有土地和集体土地上的房屋。征收决定在实体上合法，即确有维护公共利益的现实需要，改善和平路区块基础设施落后状况，并充分征得区块内大多数被征收人的同意。被告对区块内国有上地上房屋的征收程序合法，但由于集体土地征收步骤缺失，该混合型征收决定针对集体土地上房屋的征收程序违法。

　 法院认为，被告在本案所涉征收范围内的农村集体土地未经依法征收的情形下，直接在作出被诉房屋征收决定时规定“涉及城市规划区内集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置”，违反了上地管理法及其实施条例等相关规定中的征收农村集体土地的法定程序，判决认定86号征收决定中涉及征收集体土地上房屋的具体行政行为违法，并责令被告采取相应的补救措施。二审浙江省高院作出终局裁判，维持一审判决。[2]

　 审理法官认为，混合型房屋征收决定本身具有形式合法性。对于征收决定内容的合法性，法官应当分别依据国有土地和集体土地上房屋征收的不同实体和程序要件进行合法性审查，并根据审查结果确定混合型房屋征收决定的内容合法性。案件的裁判兼顾了被征收人的利益、征收人的专业判断以及现有房屋征收的法律秩序，体现了法官把握事实判断与法律适用的实践智慧。

　 二、混合型房屋征收决定的规范理解与适用

　 （一）集体土地用途的严格管制

　 上述案件的裁判涉及对基础法律关系的梳理，最为核心的是土地管理方面的法律制度。根据现行1982年宪法规定，我国实行社会主义公有制的土地产权制度，包括土地国家所有和土地集体所有两种具体公有制形式。两种相对独立的土地产权制度相互之间的流通渠道受到法律严格限制。尽管法律逻辑上不同所有者的不动产可以发生权利的相互转移，但我国土地管理法封闭了国有土地向集体土地转移的法律通道，仅保留集体土地转换为国有土地的法律路径及严格程序。

　 根据土地管理法的规定，我国的土地用途主要分为三类，即农用地、建设用地和未利用地。集体土地主要用于农业生产，大部分是农用地，少部分是与农民生活以及农村公共设施建设等有关的建设用地。集体土地的用途被法律绑定在三农需求的严格范围内，二农之外的土地使用只能通过国有土地解决需求。集体土地所有权中的使用权能受到法律严格限制，集体土地只能用于或服务于三农发展，除此之外的政治、经济、文化、科技、教育、军事等活动需要使用的，行为人只能向政府申请使用国有土地。

　 （二）集体土地征收补偿的农业中心主义

　 现行土地管理法的主体内容是上世纪八十年代制定，其中有关农用地的管理规定充满着农业中心主义的立法思想。现有土地管理立法在限制集体土地用途的同时，还限制了集体土地征收补偿的价值标准。由于集体土地是与三农发展绑定的，集体土地的价值主要以它农业生产中的生产资料的价值来计算。1986年土地管理法通过的时候，我国尚处于改革开放初期，农业仍是国家经济生活的主要方面，保障农业稳定与可持续的发展是土地管理法的立法宗旨。集体土地征收补偿标准也应当体现这种农业中心主义理念。对于集体土地补偿的标准，主要依据土地作为农业生产资料的价格标准进行测算。对于集体土地上的房屋，彼时房屋产权的流转尚未实行商品化，集体土地上的房屋无法具有市场价格，只能根据房屋再建设的成本价格作为重置价格标准进行所谓的等价补偿。受计划经济时代以及农村建筑材料的限制，集体土地上房屋的建设成本难以用市场价格计算，它们的价格都普遍低于土地本身的价格。彼时对集体土地征收补偿的费用测算，土地补偿费用占比较大，地上房屋和青苗的补偿费用占比较小。

　 随着我国经济的高速发展，以往与城市相距较远的集体土地上的房屋，随着城市边界的不断推展，集体土地上的房屋有的已划入城市规划区，有的与国有土地上的房屋毗邻连接，相互构成地理上、社会上和经济上的同一城市区块。尽管同一区块上房屋的产权属性不同，但它们在诸多功能和作用上是相同或相似的。房屋使用租赁市场和区块内社会服务与管理的一体化，在客观上将区块内房屋的产权价值评价标准同一化。在当下立法仍使用以农业为中心的征收补偿价格，自然难以反映房屋真实的使用价值。价格与价值的背离，使得被征收人为维护自身现实利益，势必会采取不合作的策略，造成城中村集体土地征收工作的被动。

　 （三）后续法规范续造对法律适用的调整

　 集体土地上房屋征收补偿的程序和标准，不仅影响集体经济组织被征收人的现实利益，还对城市发展乃至国家经济与社会发展存有密切影响。为回应集体土地上房屋被征收人合理的利益诉求，最高人民法院在答复[2004]渝高法行示字第47号《关于赵建请求撤销重庆市沙坪坝区国土资源局责令其拆除房屋交出土地行政决定一案的请示》中首次明确“应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，对房屋所有权人予以补偿安置”。

　 其后，2007年制定的物权法在第四十二条第三款，首次在法律位阶上确认了集体土地上房屋征收补偿应当给予拆迁补偿的标准。2011年最高人民法院出台司法解释，对于涉及集体土地上房屋征收补偿的行政案件，在符合条件的情况下被征收人要求参照国有土地上房屋征收补偿标准的，法院给予支持。同年，中纪委和监察部联合下文，为监督、纠正违法违规征收行为，提出相同的补偿意见。从中可以看出，以司法解释为先导，以物权法为基础，土地管理法后续的法规范，在集体土地上房屋征收补偿的标准上调整了土地管理法以农业用途为征收补偿的定价机制。

　 随后，各地方制定的地方性法规、地方政府规章和规范性文件，更是将集体土地上房屋的征收补偿价格机制与2011年实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行绑定。各地大都规定集体土地上房屋的征收补偿方式包括实物补偿和货币补偿两种，由被征收人自主选择；大部分规定都有人均补偿安置面积的规定作为补偿利益的兜底；选择货币补偿的，多以安置房屋所在区域房地产市场评估基准价乘以应安置面积予以补偿；对于不可拆卸的附属设施、装修等在价值估后给予补偿，还有其他拆迁奖励、费用补偿、临时过渡补贴等。集体土地上房屋的被征收人能够享受到国有上地上房屋征收的补偿待遇，甚至有的地方，前者的待遇明显高于后者。

　 三、混合型房屋征收决定的行政自主权审查

　 所谓行政自主权，是指行政机关基于业务专业性的职能分工在其行政领域内所具有的首次判断权和自主选择权。[3]行政自主权来源于司法与行政两种不同权力职能的设置。在行政行为中与合法性无直接关联的涉及事实本身的合理性安排，行政机关基于专业知识和专属业务的天然优势而具有的自主权。在混合型房屋征收决定的司法审查中，对于现有土地管理立法未明确的具体征收操作的事实判断，法官应当给予尊重。

　 （一）事实判断审查与法律适用审查的区别对待

　 对于混合型房屋征收决定的司法审查，把握行政案件中事实判断问题与法律适用问题的区分是正确进行司法审查的起点。基于行政机关是行政管理业务的事实专家的理由，在混合型房屋征收决定的司法审查中，对于征收人对征收决定中事实部分的判断，法院应当给予尊重。除有证据能够推翻征收决定中的事实判断之外，法院不能用自身对事实的理解和判断来取代征收人的判断。[4]

　 至于关涉混合型房屋征收决定中的法律判断，包括行为与事件的法律定性、法律解释与适用等，行政机关的法律适用态度与方法并不能排除司法作出的解释与审查。法院是法律适用的权威主体和法律专家，对于被诉征收决定的法律问题，法院拥有比行政机关更为专业的专业水平和公正立场。案件中对于和平区地块中不同所有权性质的房屋，在征收时何种征收程序才是符合法律规定的问题，法院具有替代性的解释和审查权。对于行政机关以惯例或习惯性做法所进行的法律适用，法院在做替代性的法律解释和适用时，尽管仍有法律适用上的判断权威，但应当给予-行政机关长期、稳定和不超越裁量范围的法律解释与适用以相当尊重。

　 实践中，对于兼有事实和法律判断的行为和事件的认定，法院在司法审查中应当兼顾行政机关事实判断的自主权以及法规范中各要素的内涵。如和平路区块房屋老旧、基础设施差的情况的认定，既包括事实层面房屋的建筑情况的调查、公共服务设施建设和运行情况的调查，也包括对相关征收法规范中“旧城改造”的法规范概念的解释和认定。对于此类兼具专业或技术性事实判断和法律判断的混合性司法认知，法院应在尊重行政机关事实判断的前提下，对事实和法律之间联结关系的强度与合理性进行审查。

　 （二）混合型房屋征收决定中同步征收自主权的审查

　 同步征收是城中村改造中最为重要的专业性的行政自主性安排。城中村区块既有国有土地，也有集体土地，区块内所有不动产是同一被征收对象，但因其产权性质不同，相应的征收法律程序不同。若将区块内两种不同征收程序各自独立推进，由于法律程序间的权限、步骤、方式和时限都不同，最终同一区块内的不动产征收进度与其不动产的产权性质直接关联。

　 这种程序分立推进的法律安排，在房地产市场变动较快，房地产价格较高的现实条件下，直接会影响到被征收房屋的补偿价格，进而影响房屋征收决定的实施难易度，最终会造成行政成本高昂，同一区块内其他被征收人的利益受损。从现实角度出发，在诸如城中村改造等特定征收实践中，征收程序各自推进的自发性征收安排是一个行政资源与公共利益双输的行政安排。很显然，这种机械适法并忽略具体征收实践条件的自发性行政安排，并非是行政机关应有的专业性表现。

　 行政机关作出同步征收、一并拆除的专业安排，需要做好两种征收程序的协同性措施。行政机关需要明确《国有土地上房屋征收与补偿条例》、土地管理法及其配套立法所设定的各自征收程序的权限、步骤与时限，并结合以往征收经验和个案现实情况，考虑因素阻碍和时间损耗等延迟作用，使用倒推方法预判出各自征收程序的起始时间。同步征收的行政自主性安排，并不是要让行政机关绕开现有征收程序分立的制度设计，而要在遵守现有法律程序的基础上，给行政机关以更高的专业性和技术性要求。以行政行为的合法性为基础，行政机关对于行政行为合理性标准的自我提高，司法应当给予遵守和保障。

　 （三）混合型房屋征收决定中法律性白主权的审查

　 混合型房屋征收决定需要对行政机关作出的法律性的行政自主权安排进行司法审查。行政机关在面对同一行政任务时，在现有法律未明示禁止的框架内能否具有法律性的行政自主权安排，不仅在行政实践层面的作用和意义甚大，对于行政法理论自身的发展也具有很重要的探讨价值。就上引案例来说，行政机关在面对和平路区块内的集体土地上房屋征收的行政任务，除了按照现有的以地上附着物的形式进行的集体土地征收的法律路径之外，能否将集体土地上的房屋征收与集体土地征收分开操作，即采取先房屋后土地的征收路径？

　 我国现有集体土地上房屋的征收制度是作为集体土地征收制度的构成内容而不具有程序独立性。立法上，集体土地上的房屋征收是集体土地征收中的地上附着物的征收。按照征收的目的性管制，如果与三农发展无关的建设用地需求，只能按照集体土地征收的法律路径，对集体土地及其地上房屋等附着物一并征收。若与之有关，在严格控制建设用地的三农用途后，允许单独征收集体土地上的房屋等附着物。如此来看，对于城中村改造等以商品房住宅、城市建设项目为改造后土地用途的，由于受到土地用地的法律限制，行政机关在混合型房屋征收决定中的法律路径的自主选择上缺乏法律授权。

　 依据物权原理与物权法的明确规定，从物的所有权跟随主物所有权移转，但允许当事人另行处分，即允许从物所有权与主物所有权分离。城市中的商品房的所有权制度就是典型的从物所有权与主物所有权分离的制度。但土地与房屋的产权分离受到不动产管理法律对其不动产用途的严格限制，即集体土地上房屋产权的流转被法律限制在集体经济组织的范围内。尽管学理上先房屋后土地的征收路径是有可能性且有价值的，但行政权受法律保留原则的制约，行政机关在混合型房屋征收决定中的法律性自主权空间限缩为零。

　 四、混合型房屋征收案件的审查思路

　 （一）正确适用既有立法

　 混合型房屋征收决定是适应城中村征收实践需要而产生的专业性征收行为，在兼顾实践需要和法律规定的专业安排上高于单纯各自分立的征收模式。严格适用既有立法是审查混合型房屋征收决定的基本要求。土地管理法、物权法、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》，及有关配套立法和地方立法是混合型房屋征收案件的审查依据，应当严格适用。

　 首先，确保集体土地上房屋征收应当以集体土地征收为法律路径的原则不能突破。其次，在此基础上对于集体土地上房屋征收的补偿条件，应当依据物权法第四十二条拆迁补偿的标准、司法解释及下位法来确定。最后，通过混合型房屋征收决定实现对城中村区块的一并征收和拆迁。

　 实践中经常出现被征收区块上的建设项目，因征收资金未到位或其他原因未如期开工，导致土地征收与房屋征收的脱节。若待房屋征收条件和时机成熟，政府实施房屋征收工作时，常因时间耽搁、房地产市场价格上涨，使得房屋被征收人补偿期待更高。[5]被征收人常以被征收房屋现已是国有土地上的房屋为主张，要求征收人按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》来进行补偿。对此类问题的司法审查，应以土地管理法来确定房屋征收的法律性质，并依物权法的拆迁补偿标准参照适用国有土地上的房屋征收补偿标准，不能直接适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。

　 （二）落实政府“故意”违法责任

　 政府“故意”颠倒或缺失行政程序是法院审查混合型房屋征收决定所常见的违法情形。上引案例对政府“故意”的描述体现得最为典型。当然，在这类征收决定“故意”违法的案件中，征收人多以节省行政成本、加快建设进度，服务地方发展大局等正当事由作为理由，[6]司法审查中将这类正当事由归入重大公共利益的法定范畴，由此不能撤销此类行政行为，只能适用确认行政行为违法并进行补救的裁判方式。

　 造成政府“故意”违法的原因，除了有行政效率上的理由之外，还有立法质量不高的基础病因。混合型房屋征收决定的作出，集体土地征收决定审批程序的严格和审批申请时间窗口的相对固定，造成了城中村征收中两类房屋征收难以同步的难题。未批先征，先期推进集体土地上房屋的征收与补偿工作，并在行政诉讼过程中完成集体土地征收的审批。政府虽然因“故意”违法而败诉，但未批先征为政府节省了大量的时间和经费。政府因败诉所承担的补救责任，在取得集体土地征收审批后也大体承担完毕。

　 从法治国家建设的高度来审视，法院应对政府“故意”违法坚持零容忍的司法态度，确保法律的权威不受侵犯。对于政府“故意”违法的情形，重大公共利益的理由能否减轻主观恶性要进行严格审查。在政府穷尽可能的方式和手段而无其他途径时，为了明确的重大公共利益所作出的明知违法行为，可能存在客观上不可抗力的正当理由。否则，政府在其他可能的方式下只因提高行政效率而“故意”违法，这将违背法治国家政府依法行政的基本原则，侵犯了法律的尊严。司法应当区分不同情形下政府“故意”违法的严格法律责任。

　 （三）尊重政府的专业判断

　 混合型房屋征收决定的司法审查，最有难度的地方在于如何把握行政主体在征收决定中的专业判断。我国行政诉讼法虽然确立的是对被诉行政行为的全面审查原则，但对于被诉行政行为据以作出的事实判断，无论是学理上还是司法实践中都秉承了相当的尊重原则。然而，法院对行政机关专业判断的尊重并非是无条件的，政府需要保障其事实判断作出的专业水平、方式和程序，而司法从其专业判断作出的形式方面进行审查，能够知晓所谓的专业判断是否专业。若不是专业判断，那么法官有权作出替代性的事实判断。

　 尊重政府的专业判断是对司法权和行政权两种权力边界的尊重和保障。在混合型房屋征收案件的审查中，对于同一区块内集体土地及其地上房屋和国有土地上房屋同步征收的专业性安排，除了在法律适用上的自主裁量余地为零之外，对于征收工作的具体管理和实施，属于征收业务上的专业问题，法院在对房屋征收决定进行司法审查的过程中，在事实问题上要尊重政府的专业判断。这种司法对行政的尊重，虽然是有条件和限度的，但同时也是司法文明所普遍秉承的原则。[7]

　 （四）回应社会的合理需求

　 混合型房屋征收决定的塑形，除了有法律上裁量空间之外，社会对征收行为合理性的需求是其产生和正当化的内在原因。城市区划内的集体土地上的房屋征收，尤其是城中村的房屋征收，应当正视房屋本身的城市功能，即它是城市的一个构成部分，是与城市其他功能要素紧密关联的城市有机整体。对城市区划内的房屋进行征收，应当以房屋所具有的上述客观功能及其相应的市场价格为基础，由此产生征收双方当事人都能接受的补偿规则和条件，并形成最终的“一房一价”的补偿结果。

　 混合型房屋征收决定也是法治社会对征收行为规范化要求的结果。集体土地上房屋征收的法治化有两个维度：其一，集体土地上房屋征收补偿条件的城市化待遇；其二，集体土地上房屋征收行为的规范化建设。后者意味着应将具有高度侵益性质的全部征收行为纳入到可预见、可管理并且是统一的法律框架内，确保同类性质的公权力同样规制。目前，集体土地上房屋征收的同一立法正在酝酿，国有土地和集体土地上的房屋征收与补偿正向着并轨化方向凝聚共识。[8]

　 混合型房屋征收决定的实施需要借助补偿协议来增强其行政行为的合理性，回应社会的合理需求。征收补偿协议是行政协议，除了有行政性内容之外，还存在征收人与被征收人可以约定的自主空间。灵活解释和运用补偿协议，有助于消除房屋征收中遇到的法律争议。实践中的征收法律争议多是补偿问题的争议，司法审查应当将其回归行政合同的范畴，强化征收法律关系双方当事人受补偿协议严格约束，按照协议履行各自的约定义务。