国有土地上房屋征收范围确定行为的可诉性

2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）将城市房屋的拆迁调整为国有土地上房屋的征收，国家收回土地使用权的整体思路及原则等方面均发生根本性变化，具体的运行方式及内容也随之改变。《征补条例》将房屋的征收与补偿工作的环节划分得更为具体，规定的行为数量及要求也更多，而且每个环节对应的行为都可能发生行政争议，但不同行为的特征各不相同，并非均可提请司法审查。同时，由于《征补条例》属全国范围适用的行政法规，它的规定相应较为原则或抽象，有些内容可能并不十分明确，有的地区则以地方性法规或地方规章的方式作出更为具体、更具操作性的规定，但由于理解不同、具体情况不同等因素，不同地区作出的规定也不尽一致。因此，相比其他单一的传统行政行为，与房屋征收与补偿有关的行政诉讼案件审查难度相对更大，尤其是因有关规定不明确或不一致而引发的行政争议，是否属于行政诉讼的审查范围以及如何进行司法救济，在执法及司法实践中均存在较大争议。本文将结合上海地区相关的行政诉讼案例，重点研究国有土地上房屋征收范围的确定行为，通过行政诉讼制度及行政法原理上的剖析，以期推动解决类似行为的司法审查难题。

　 一、房屋征收范围确定行为的发生阶段

　 房屋征收范围的正确性直接决定征收与补偿工作的合法性，《征补条例》规定的若干事项均与房屋征收范围有关，如在征收范围内公告、调查等。但是，如何确定房屋征收范围并无确切规定，如确定的阶段、主体及依据等，致使在实践中出现完全不同的做法。正确理解房屋征收范围的确定问题，首要解决的是其发生阶段的问题，具体表现为其与征收决定的先后顺序。

　 笔者以上海地区的一起行政诉讼案件为例阐明相关问题。上海市静安区政府作出《关于确认静安区66、 59街坊旧城区改建房屋征收范围的批复》，起诉人认为其所属房屋不应纳入征收范围，遂提起行政诉讼以撤销该批复。关于该批复与征收决定的关系，有两种截然不同的意见：一种意见认为，征收范围的确定行为应在征收决定作出之后。主要理由为：其一，《征补条例》系从《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）演变而来，征收范围相应来源于《拆迁条例》的拆迁范围。根据《拆迁条例》的规定，拆迁范围是以房屋拆迁管理部门通过发放拆迁许可证的行政行为决定的。其二，尽管《征补条例》对征收范围何时确定并不明确，但从其相关条文的规定顺序可以推断出结论，《征补条例》先规定征收决定，之后规定补偿方案，再后才规定征收范围的确定。因此，在拟定征收补偿方案时，行政主体仍可以论证、修改房屋征收范围。另外，根据《征补条例》的规定，征收决定作出后应及时公告，且与补偿方案一并公告，补偿方案的内容则包含房屋征收范围。换言之，在征收决定作出之前，征收范围仍处于不确定性状态，只有在征收决定作出之后，才能确定征收补偿方案，才能最终确定房屋征收范围。征收决定作出之前征收范围的确定都是过程性的内部行为，为房屋征收决定而准备，这与《拆迁条例》发放拆迁许可证时确定拆迁范围的规定相一致。反对意见认为，《征补条例》所规定的征收范围确定应在征收决定作出之前。主要理由为：其一，虽然《征补条例》建立在《拆迁条例》的基础上，但是对《拆迁条例》进行了重大调整，如由非政府部门的拆迁人调整为市、县级人民政府的征收人等，而且许多内容都未延续先前的规定，征收范围的确定不能简单地参照拆迁范围。其二，《征补条例》并非完全按照先后顺序来确定条文，如征收补偿费用的足额到位、社会稳定风险评估等行为均应在征收决定作出之前完成，但其内容都在征收决定之后规定。其三，从逻辑顺序上，应先确定征收范围，再作出征收决定。尽管《征补条例》对征收决定的样式及内容未作出明确规定，但是从行政行为的应有之义来看，征收决定应当包含征收的原因、范围以及依据等内容，否则将不能视为一个完整的征收决定。另外，征收决定作出之后，不可能再作出与征收决定不一致的征收范围确定行为，否则将损害征收决定的效力，而再作出与之相一致的征收范围则实无必要。因此，在征收决定之前确定征收范围，并在征收范围内进行房屋调查登记、禁止相关行为等，提前使征收决定所适用范围内的相关征收事项予以固定，为作出最终的征收决定及补偿方案创造条件。其四，征收决定作出之后，被征收人自然应履行征收范围确定后的义务，但《征补条例》第十六条关于履行义务的时间规定并不是“征收决定后”，而是“征收范围确定后”。另外，只有征收范围确定后的调查登记等工作完成之后，征收部门才能了解被征收范围的房屋情况，才能完成具体的补偿方案，以及与征收决定一并公告。

　 上述两种意见都有其合理性，相比而言，后者更符合实践情况。但是，二者都未完全正确阐述征收范围的确定与征收决定的关系。理论上，征收范围系由征收决定予以确定，征收范围的确定时间与征收决定的作出时间是相同的，无需单独作出一个征收范围的确定行为。但是，由于征收决定的作出需要若干准备工作，其中包含先拟定征收范围。在执法实践中，有的征收范围确定以独立的行为方式作出并对外发生效力以作出征收决定，有的则在征收决定之后进一步明确以执行征收决定。由于《征补条例》对此未作出明确规定，司法审查宜以地方性法规或地方规章为依据或参照，以具体的征收范围确定行为的作出时间确定其发生阶段，并由此判定其作出目的是否与《征补条例》相符。

　 二、房屋征收范围的确定主体

　 《征补条例》对征收范围的确定主体没有明确规定，不同地方作出的规定也不尽相同，主要有四种模式。

　 一是市、县级人民政府直接确定。如《福建省实施＜国有土地上房屋征收与补偿条例＞办法》第六条规定：“……确需征收房屋的建设项目，市、县级人民政府在作出房屋征收决定前，应当组织发展改革、国土资源、规划等有关部门进行论证；经论证，建设项目符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划的，市、县级人民政府应当确定房屋征收范围并予以公布。”

　 二是征收的实施主体确定，报负责主体批准。这种模式主要是实施主体将征收范围拟定于补偿方案，并将补偿方案报负责主体批准后予以确定。如《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第一款规定：“房屋征收部门根据房屋征收专项计划拟定征收补偿方案，报本级人民政府通过。经区人民政府通过的房屋征收补偿方案还应当征得市人民政府同意”，第四款第（一）项规定：“征收补偿方案应当包括下列事项：（一）房屋征收的区域范围……”。《长沙市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第十二条规定：“市、区、县（市）房屋征收部门对经审核认为符合本办法第八条、第九条规定的项目，应当将房屋征收范围报同级人民政府批准后公布。”《宁夏回族自治区实施＜国有土地上房屋征收与补偿条例＞办法》第九条规定：“房屋征收部门根据调查登记情况拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。征收补偿方案应当包括下列内容：……（三）征收范围和征收期限”等。

　 三是实施主体直接进行确定。如《武汉市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第十三条规定：“房屋征收部门应当根据规划部门出具的规划意见，合理确定国有土地上房屋征收范围。”

　 四是混合主体进行确定。这种模式主要指在不同情形下由不同的主体确定征收范围。如《济南市国有土地上房屋征收与补偿办法》第十条规定：“符合本办法第七条第（一）项至第（四）项和第（六）项规定，需要征收房屋的，由房屋征收部门根据建设用地规划意见确定房屋征收范围。符合本办法第七条第（五）项规定，需要征收房屋的，由房屋征收部门会同发改、规划、国土资源等部门确定房屋征收范围。”《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第十条规定：“符合本细则第八条第（一）项至第（四）项规定的建设项目需要征收房屋的，房屋征收范围根据建设用地规划许可证确定。符合本细则第八条第（五）项规定因旧城区改建需要征收房屋的，房屋征收范围由市建设行政管理部门会同市房屋管理、发展改革、规划土地、财政等行政管理部门以及相关区（县）人民政府确定。符合本细则第八条规定的其他情形需要征收房屋的，房屋征收范围由市房屋行政管理部门会同相关行政管理部门和区（县）人民政府确定”。需要说明的是，关于上述“会同”的含义及其法律效果，实践中存在不同认识与做法，有的认为以共同名义作出，所有的会同主体均为行为的作出主体，共同对行为负责，有的认为会同主体如本案的市建设行政管理部门是行为的作出主体，可以吸收被会同的其他主体意见而以自己名义单独作出。目前，尚未有明确的法律规定对“会同”的含义作出界定。上述两种做法在实践中均有表现，在明确的法律规定将“会同”的含义予以确定之前，都不宜否定其合法性。

　 尽管各地方的具体规定并不完全相同，但所依据的上位法相同即《征补条例》。一般而言，在《征补条例》不统一限制征收范围的确定主体，而是授权地方作出具体规定时，上述规定的各种模式才同时成立，否则必将出现地方性法规或地方规章与上位法不相符的情形。但是，《征补条例》并无关于征收范围确定主体的相关规定，既未统一限制征收范围确定主体，又未授权地方作出规定，它自身所确定的模式，只能从相关条文中推导出相关结论。其中，《征补条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行”、第十条规定：“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”根据上述规定，可以推出下述结论：一是市、县级人民政府是征收与补偿工作的负责主体即作出各项征补决定的主体，房屋征收部门是具体执行各项决定的实施主体。二者之间的关系主要表现为两种：其一，负责主体直接作出决定，实施主体予以执行。其二，负责主体授权实施主体初步拟定方案等，报负责主体进行批准，再交由实施主体具体落实。因此，从《征补条例》的立法原意来看，各项征补决定都应以负责主体的名义作出，或视为负责主体作出的行为才具有法律效力。根据前述结论，尽管不同地区在实践操作中不尽一致，但在不得与上位法的规定相冲突的基础上，可进一步推断出以下结论：征收范围确定的最终主体应为市、县级人民政府。主要理由为：征收行为的逻辑是市、县级人民政府作为征收决定的主体，对是否符合征收条件依法进行判断，认为存在公共利益等事由需要作出征收决定时具体确定征收范围，而非其他主体确定征收范围之后，交由征收主体作出具体的征收决定，或其他主体的征收范围确定行为作为征收决定的合法性依据，因而是否属于征收范围理应由征收决定的作出主体来确定。在具体操作过程中，市、县级人民政府可以授予不同的部门或主体做好先行确认工作。但无论具体方式如何，最终的确定仍以市、县级人民政府为实质主体。

　 三、房屋征收范围确定行为的可诉性

　 （一）可诉性分析

　 实践中，由于《征补条例》对征收范围确定行为的方式及内容等都未作出明确规定或要求，而且各地方的相关规定也并不完全一致，因而实践中的表现方式有多种，如名称上有复函、批复等，针对的对象有被征收人、房屋征收部门等。而且，《征补条例》没有明确规定征收范围的确定行为能否提起行政诉讼，因而其是否具有可诉性常出现争议。以上海市静安区为例，上海市旧区改造工作领导小组办公室针对静安区人民政府旧区改造办公室作出《关于确认静安区66街坊等地块旧城区改建房屋征收范围的复函》，静安区人民政府旧区改造办公室向上海市静安区人民政府提出确认申请，后者作出《关于确认静安区66、 59街坊旧城区改建房屋征收范围的批复》。关于上述行为是否具有可诉性，在司法实践中有完全不同的观点。

　 有观点认为，在征收决定作出之前，存在若干个前提行为或预备行为，如社会稳定风险评估、政府常务会讨论、征收补偿费用足额到位等。征收范围的确定行为也属于上述前提行为之，属于征收决定的过程行为，对外不产生权利义务影响，不具有可诉性。主要依据为美国行政法的“成熟原则”，即根据美国行政法，“行政机关的决定不论是肯定性的决定还是否定性的决定，不论是正式程序的决定还是非正式程序的决定，只要对当事人产生不利的影响，便认为时机成熟，就可接受司法审查”。“成熟原则”在我国行政诉讼法中体现为对起诉人的权利义务造成实际影响，征收范围的确定行为属于预备性的、中间性的决定，不能提起行政诉讼。如果当事人认为其违法，可在最终的实体决定即征收决定作出后，以征收决定违法起诉，并以征收范围的确认行为违法为理由。[1]

　 反对观点认为，征收范围的确定行为不属于过程行为，而是单独的行政行为，它能对权利义务产生影响。《征补条例》第十六条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年”。其他地区也都有类似的明确规定，如《西安市国有土地上房屋征收与补偿办法》第十一条规定、《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第十一条规定等。根据上述规定，实践中可能出现下述情形：征收范围确定之后，确定主体将其于所确定的区域内予以公布，被征收人依照法律规定履行了相应的法定义务，但由于社会稳定风险评估或者政府常务会讨论未通过等原因，市、县级人民政府最终未作出征收决定。此时征收范围的确定行为并未被征收决定所吸收，影响合法权益的行为只有征收范围确定行为。因此，在征收决定作出之前，征收范围的确定为单独的行政行为，具有可诉性。

　 上述两种观点都有合理之处，且在特定情形下均能成立，但二者均不能适用于所有情形。通常而言，前提行为都不属于成熟决定，都不具有可诉性。但是，在法律明确规定对外发生影响力时，前提行为则变为成熟决定而具有可诉性，所以第一种观点不完全正确；由于征收范围的确定可能存在不同阶段，单独运用“成熟原则”仍不足以完全应对其所有阶段的可诉性问题，需结合行政法的后行政行为原理进行判断，即后行政行为全部或完全代替先行政行为的，先行政行为的效力则相应消失，所以反对观点也并不完全正确。笔者认为，征收范围确定行为的可诉性，应分两个阶段进行分析。一是征收决定作出前阶段。由于有《征补条例》的特别规定，征收范围的确定行为可对外直接、单独影响被征收人的权利义务，如不得扩建、改建房屋等，此时已变为成熟行为而具有可诉性。需要注意的是，如果征收范围的确定行为未对外公布，未对被征收人直接产生不利影响，仅仅作为征收决定的参考，此时仍不具有可诉性。二是征收决定作出后阶段。具体可分为两种情形：其一，在征收决定作出之前的征收范围确定行为。通常而言，征收决定的前提行为都将被征收决定所吸收，对被征收人的权利义务不再单独产生影响，而是通过征收决定的合法性来影响。根据前述分析，征收范围的实质主体为市、县级人民政府，而且确定征收范围的最终目的在征收决定中予以体现，因而先前的征收范围确定行为与征收决定的适用范围通常都完全对应，即征收决定将吸收先前的征收范围确定行为，其效力可使征收范围的确定行为丧失实际意义。值得注意的是，如果征收决定确定的范围与先前所确定的征收范围不一致，而且后者得以继续执行并单独发生法律效力而对权利义务产生影响，即后行政行为未完全代替先行政行为，则仍应具有可诉性。事实上，根据相关法律规定，后一种情形在实践中较为罕见，即无论采取何种模式规定征收范围的确定主体，在确定征收范围之后通常都上报给征收主体予以确认或批准，市、县级人民政府以此为范围作出最终的征收决定。因此，征收决定作出之后，征收范围的确定行为通常都不具有可诉性。其二，征收决定作出之后再作出的征收范围确定行为。如果确定行为与征收决定的适用范围一致，则属于征收决定的执行行为，其效力来源于征收决定，不独立对权利义务产生实际影响，此时不具有可诉性。如果二者范围不一致，超出范围部分单独对外产生实际影响，则具有可诉性。

　 综上，相比前述两种观点，下述结论可能更为合理：征收范围的确定行为属于过程行为，但并非所有的过程行为都不对外产生权利义务影响。在没有法律明确规定对外产生权利义务影响时，过程行为均不具有可诉性。在法律明确规定的情形下，过程行为可成为具有行政可诉性的实体行为。如果过程行为完全被最终行为所吸收，在最终行为作出之后则不具有可诉性。

　 （二）司法审查的内容

　 1．程序审查。关于征收范围确定行为的程序审查，除了审查起诉期限、原告主体资格等通常意义的程序性事项外，应将审查重点置于其可诉性。审查的方法主要按照前述的“熟原则”，判断其在征收环节中所处阶段，根据其不同阶段作出不同结论。这需要一定程度的实体内容审查，因而在立案登记阶段，难以直接判断其是否具有可诉性，不宜以不具有可诉性为由而作出不予立案裁定，而应交由审判庭进行审查，当确定所诉对象不具有可诉性时，再作出驳回起诉裁定。

　 2．实体审查。征收范围的确定行为可能出现在单独提起的行政诉讼中，也可能出现在起诉征收决定的诉讼中，但无论处于何种类型的诉讼中，对征收范围的确定行为都应当依法进行审查，而且所需审查的实体内容也大致相同。由于征收范围的确定与征收决定具有紧密联系，其实体审查的内容与征收决定的实体内容也基本一致，主要包括以下内容：其一，确认主体。根据前述分析，征收范围的确定主体应为市、县级人民政府。值得注意的是，地方性法规或地方规章有特别规定的，则可放宽至作出主体是否与特别规定相符。如果征收范围的确定主体符合特别规定，不宜以超越职权为由否定其合法性。其二，确定的征收范围是否有事实依据。其中，主要审查征收是否符合公共利益目的，以及实现公共利益目的所需要的范围。如果超出所需要的范围，那么征收决定则部分缺乏事实依据，征收范围的确定则部分不符合法律规定。另外，所确定的征收范围是否具有《征补条例》规定的各类规划，以及是否在规划所适用的范围之内等，也是此类行政案件的审查对象。