夫妻之间签署借款协议，如遇离婚能否成立借款关系？

【条文】  第八十二条 夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或者用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可以按照借款协议的约定处理。

【条文主旨】

本条是关于离婚时夫妻之间婚内借款如何处理问题的规定。

【条文理解】

一、调整一般借款关系的法律规范同样适用于夫妻之间以夫妻共同财产为标的订立的借款协议

要更好地理解本条规定，首先要理解发生在夫妻之间的借款，在本质上与一般民事主体之间互相借款的行为并无不同。我国《民法典》合同编第十二章借款合同部分，除了在第680条中规定禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定之外，未对借款合同规定其他限制。夫妻双方作为民事主体，在符合实施民事法律行为条件的前提下，双方合意由一方向另一方从夫妻共同财产中借款，除作为借款来源的夫妻共同财产属于双方共同共有而与普通自然人之间的借贷不同外，并无其他本质区别。人民法院在处理此类纠纷时，除了使用本条规定和《民法典》婚姻家庭编中的其他有关规定外，还应当适用自然人之间借款合同的民事法律规定。

二、注意区分约定财产分别所有和一方从夫妻共同财产中借款

《民法典》规定，夫妻对共同财产享有平等的处理权，意即夫妻双方对夫妻共同财产均享有占有、使用、收益、处分等权能，夫妻间的借款行为应当视为夫妻对其共同财产的合法处分。而众所周知，货币属于种类物，所有权随着占有的转移而转移。用于支付借款的夫妻共同财产随着借出而成为借款一方的个人财产。

正是因为这种属性，有观点认为夫妻一方在婚姻存续期内从夫妻共同财产中借款的行为，实质上是对部分财产约定分别所有。我们认为，这种观点忽视了财产的约定所有和借款行为的区别，二者不能混为一谈。

《民法典》第1065条第1款规定：“男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。”第1062条对夫妻共同财产作出了规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金、劳务报酬；

（二）生产、经营、投资的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权。”第1063条规定了夫妻个人财产的范围，其中包括：

（1）一方的婚前财产；

（2）一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿；

（3）遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产；

（4）一方专用的生活用品；

（5）其他应当归一方的财产。以上三个条款，构成了我国《民法典》下的夫妻财产制的基本内容。

根据夫妻财产制由法律规定还是由当事人约定，《民法典》规定的夫妻财产制的种类主要可分为法定财产制和约定财产制。法定财产制是在夫妻之间在婚前和婚后未订立夫妻财产约定或财产约定无效的情况下，由法律直接规定的夫妻财产制的形式。约定财产制是指夫妻双方以契约方式确定适用财产制的形式。婚姻家庭法律规范属于私法范畴，应当充分贯彻意思自治原则，因此如果夫妻双方对其财产的归属、管理、适用、收益、处分等事先有约定的，则依其约定；若无约定或约定无效，则以法律规定确定其财产归属。

夫妻财产制又称婚姻财产制，是指规定夫妻财产关系的法律制度。其核心是夫妻婚前财产和婚后所得财产的所有权归属问题。包括夫妻婚前所有财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻关系终止时的财产分割等内容。法定财产制是指夫妻双方未对婚前或婚后财产的归属作出约定，或约定无效时，按照法律的直接规定确定婚前或婚后的财产归属的夫妻财产制。约定财产制是指夫妻双方通过约定确定财产归属的夫妻财产制。目前，受到传统文化和思想的影响，法定财产制仍是我国夫妻财产制的主要形式，实践中采取约定财产制确定夫妻财产归属的仍不多见。以上关于夫妻财产制的条文可以看出，我国采取的法定夫妻财产制是婚后所得共有制，即除法律另有规定或当事人另有约定外，婚后夫妻一方所得财产，均属夫妻共同共有；婚前所得财产，分属各自所有。

相较而言，约定财产制下，只要不存在违反法律的强制性规定等导致约定无效的情形，夫妻财产的归属以双方的约定为准，更加尊重双方的意思自治，充分体现了个人作为独立的民事主体在现代社会中的地位和价值，随着社会的发展和时代的变迁，在实践中的适用越来越多。我国目前的约定财产制度大致可分为三种类型，即一般共同制、限定共同制（或称部分共同制）和分别财产制。

一般共同财产制，是指夫妻双方婚前、婚后的全部财产均归夫妻共同所有，但特有财产除外的夫妻财产制度。在一般共同财产制下，不论夫妻各自的婚前还是婚后财产，也不论是动产还是不动产，一律归夫妻共有，由夫妻双方平等地共同享有财产的所有权，只有法律另有特别规定的财产除外。

三、适用本条规定需要满足的条件

（一）借款来源于夫妻共同财产

前已说明，婚姻关系存续期间内，一方向另一方借取夫妻共同财产，只有在存在夫妻共同财产这一前提下才有可能发生。否则，无论是夫妻双方实行分别财产制，还是夫妻一方向另一方借取的是其个人财产，只要适用一般的借贷法律规范，即足够解决双方形成的借贷关系，该关系也不因双方之间存在的夫妻关系而受到任何影响。故此，本条将借出财产限定在“夫妻共同财产”，针对因借贷双方之间存在夫妻关系而形成的特殊情形制定对应规范。

审判实践中，要正确处理本条所规定类型的纠纷，人民法院首先需要查明借款是来源于夫妻共同财产还是一方个人财产。

我们认为，对于借款的来源，应根据不同夫妻财产制的不同情况分别加以认定。在法定财产制和一般共同财产制下，如果夫妻一方向另一方借款，除负有举证义务的一方有证据证明该款系夫妻一方个人财产外，应推定为借款来源于夫妻共同财产。而在限定共同财产制下，如果夫妻一方向另一方借款，除负有举证义务的一方有证据证明该款系夫妻共同财产外，应推定为借款来源于夫或妻一方的个人财产。

（二）借款的用途是夫妻一方个人的经营活动或其他个人事务

理解本要件的关键在于界定经营活动或事务属于“一方个人”而非家庭或夫妻双方。

一般而言，对于借款是否用于个人经营活动，可以参考以下情形加以判断：

（1）投资的财产是否属于一方个人所有，如本条规定情形下的借款，在交付给借款方时所有权即发生转移，即从夫妻共同财产转化为借款方的个人财产；

（2）双方是否明确约定经营活动完全由一方负责；

（3）实际的经营过程中是否完全由一方进行经营管理，另一方或者家庭其他成员是否参与经营管理；

（4）投资开办的经营主体是法人的，其财产是否与夫妻共同财产混同。例如，夫妻一方从夫妻共同财产中借款投资开办了一家一人有限责任公司，按照法律规定，公司作为法人，其财产应当与出资人的财产以及出资人夫妻的共同财产严格分开，公司经营活动的收益除正常分红派息外均应属于公司所有，如果作为非出资人的夫妻一方经常为其个人或家庭生活使用、处分公司财产，那么，就不宜认定该经营活动是夫妻一方个人的经营活动。当然，在实践中大量存在的个人合伙、个人独资企业，由于其是非法人民事主体，其财产所有权属于投资人，因此就不能以是否存在财产混同来进行判断。

对借款的用途是否为除经营活动之外的其他个人事务可以运用排除法加以判断，即看其是否是夫妻应尽的法定义务（如赡养父母、抚养子女等），或者是为共同生活所进行的事务（如装修共同居住的房屋等）。如果属于上述两种情形，则一般不属于个人事务。也正是考虑到履行法定义务的需要，《民法典》第1066条规定在夫妻一方需要履行法定义务，而另一方不同意给付时，在不解除婚姻关系的情况下，需要履行义务一方有权请求分割夫妻共同财产。对于除夫妻应尽的法定义务和为家庭生活所进行的事务外的其他事务，一般可以认定为本条规定的一方个人事务。例如，夫妻关系存续期间，妻子的弟弟因病需要做手术，家里钱不够用，妻子要拿出10万元作为弟弟的手术费用，此即为一方个人事务。又如，丈夫想为其亲戚的孩子读书捐助一笔款项，夫妻双方对此无法达成一致，该事务即属于一方的个人事务。

（三）在婚姻关系存续期间，借款方未偿还借款

本条“离婚时可以按照借款协议的约定处理”隐含了借款在离婚时尚未偿还完毕的意思。如果在婚姻关系存续期间，借款已经全部偿还，或夫妻双方通过其他方式或新达成的约定使债权债务得以消灭，离婚时当然就不再存在按照借款协议还款的问题。

借款方未偿还借款又具体可分为两种情形，即借款方未偿还全部借款和借款方未偿还部分借款。借款方未偿还全部借款适用本条自不待言。对于只偿还了部分借款的情况，偿还部分已经恢复了夫妻共同财产的性质，按照一般的夫妻共同财产分割原则和规则处理即可。未偿还部分仍然适用本条规定，如夫妻双方在借款协议中或通过其他方式对还款金额作出了约定，则按照约定确定借款方应当偿还的数额；没有约定的，则可由借款方给予出借方未偿还的部分借款的一半。

文章来源于：最高裁判指南