房地产被查封期间所有权转移受到限制，并不影响其以房抵债协议的效力。

裁判要点：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：下列房地产，不得转让：司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。但该规定系对房地产被查封期间所有权转移进行的限制，并不影响案涉以房抵债协议的效力。（以下判决书源自中国裁判文书网）

辽宁省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽民终334号

上诉人（原审被告）：丹东宽泰房地产开发有限公司。

法定代表人：刘振国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：关忠，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩钰琪，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：戴宏都。

委托诉讼代理人：孙广普。

委托诉讼代理人：薛仁宽，辽宁兴达律师事务所律师。

上诉人丹东宽泰房地产开发有限公司（以下简称宽泰公司）与被上诉人戴宏都确认合同效力纠纷一案，丹东市中级人民法院于2015年12月25日作出（2015）丹民一初字第00016号民事判决。宽泰公司不服该判决，于2016年1月14日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。宽泰公司的委托诉讼代理人关忠、韩钰琪，戴宏都的委托诉讼代理人孙广普、薛仁宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宽泰公司上诉请求：一审判决认定事实及适用法律错误，《以房抵债协议书》应当认定无效。一、案涉房屋在《以房抵债协议书》形成前已处于查封状态，依法不得随意处置，故《以房抵债协议书》系以合法形式掩盖非法目的，应属无效。经戴宏都承认，《以房抵债协议书》虽然载明时间为2015年3月12日，但该协议实际形成时间为2015年10月，即是在戴宏都起诉后，即将开庭前才签订的，而涉案房屋早在2015年10月前即被其他法院采取了保全措施，故该批房屋是依法不得随意处置的。一审判决对于双方在2015年3月15日已形成口头合意的认定无事实及法律依据，对于“实际签订时间与载明时间不一致，不影响协议效力”的认定也明显有误，合同的效力应当结合双方签订协议的目的及后果综合进行认定。二、一审判决忽略《以房抵债协议书》属实践性要务合同的特点，错误认定合同已生效。首先，本案双方的基础法律关系为借贷关系，双方约定以房抵债仅为清偿债务的一种方式，需要办理房屋过户手续方能完成抵债行为，因此属于实践性法律行为。而实践性合同除当事人意思表示一致外，尚需完成他种给付才能成立，因此该协议至今未成立，更谈不上有效。在未转移所有权前，债务未得到清偿，一方反悔，双方应回归原债权债务关系。其次，因以物清偿的方式可能会因财产的升值或贬值造成双方利益的失衡，故在达成合意后实际交付前，应给予双方审慎评估利害关系的机会。本案中，宽泰公司应当就戴宏都实际享有的债权额度进行清偿，而目前涉案房屋总价值已远远超过戴宏都应享有的债权，《以房抵债协议书》已明显侵害了宽泰公司的合法权益，有违公平原则。三、《以房抵债协议书》法律本质为房屋转让，而涉案房屋目前状态依据我国相关法律明文规定禁止转让，一审判决对《以房抵债协议书》的违法性未予认定。首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条明确规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”，因此宽泰公司作为开发商，在取得房屋预售许可前，所有造成房屋转让结果的行为均属无效，而宽泰公司将房屋抵顶给戴宏都，也是一种视同销售的行为，本案审理至今，涉案房屋仍未取得预售许可，故《以房抵债协议书》因违反司法解释效力性强制规定，当属无效。其次，涉案房屋目前处于未交付全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证、未竣工验收、未取得房屋预售许可证状态，依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国消防法》第十三条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《城市房地产转让管理规定》第六条、第十条等相关法律法规，均规定处于上述状态的房屋是禁止交付、投入使用，不得进行转让的。我国众多法律均明确规定涉案房屋不得交付使用、不得转让，故《以房抵债协议书》内容本身存在违法性，应属无效。四、一审判决回避了《以房抵债协议书》内容侵犯国家利益、社会公共利益、以合法形式掩盖非法目的的后果。首先，我国实行房随地走、地随房走的房地一体化政策。目前，案涉房屋对应的土地尚欠缴土地出让金未取得土地使用权证，故土地权益仍属国家所有。若认定《以房抵债协议书》有效并得到履行，实则侵害了国家利益。其次，目前案涉房屋尚未竣工验收，不具备交付条件，住房质量得不到保障，安全问题也存在一系列隐患，若认定合同有效，戴宏都的再次销售行为必将侵害广大购房者的合法权益，引起大面积的社会矛盾，损害社会公共利益。再次，《以房抵债协议书》涉嫌逃税，是以合法形式掩盖了非法目的，应属无效。正常情况下，抵债房屋应先登记在债权人名下，债权人再次销售房屋套现登记在实际购房人名下，该过程应进行两次流转纳税，但抵房通常的做法是将房屋直接登记在债权人指示的购房者名下，因此中间省去了一次纳税环节，这实际上是一种逃税行为。五、《以房抵债协议书》与欠条相互矛盾，故《以房抵债协议书》内容并不真实。《以房抵债协议书》明确注明总价值5200余万元的债务包括工程款及借款，但戴宏都提供的借条总计金额即超过5200余万元，而涉及工程款部分未提供任何证据，由此也可以得出《以房抵债协议书》所载内容也并不真实。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回戴宏都诉讼请求。

戴宏都答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，应依法维持原判。

戴宏都向一审法院起诉称：戴宏都于2014年以后从宋希国、孙广普、陈景勇、张大勇手中受让了宽泰公司拖欠的借款和工程款，总额为5245万元。2015年3月15日，戴宏都、宽泰公司达成了以房52,439,006.00元抵债协议。按协议约定，宽泰公司将其开发建设的位于宽泰新城101套房屋以及337个车库作价5243.9万元用以抵偿欠款。协议签订后，宽泰公司即将上述抵债房屋交付戴宏都。现戴宏都已出售了4套房屋、6个车库，并由宽泰公司出具了相关卖房手续。戴宏都认为，该协议是双方真实意思表示，故请求确认戴宏都、宽泰公司之间的以房抵债协议有效，并判决抵债房屋的建筑楼体归戴宏都所有。

一审法院经审理查明：2015年3月15日，戴宏都、宽泰公司签订《以房抵债协议书》，双方约定，因宽泰公司在开发经营中向戴宏都借款以及拖欠戴宏都工程款合计52439006元，故达成以房抵债协议，拟将宽泰公司在建的宽甸镇宽泰新城8号楼（18户）、13号楼（21户）、14号楼（1户）、18号楼（5户）、19号楼（2户）、24号楼（6户）、23号楼（48户），总价款为27964096元；车库：8号楼53间、13号楼41间、19号楼20间、20号楼20间、23号楼44间、24-25号楼76间，总价款24474910元，抵顶宽泰公司欠戴宏都的全部款项52439006元。自协议签订之日宽泰公司将上述房屋交付给戴宏都。宽泰公司在上述房屋具备办理房屋所有权登记条件时，协助戴宏都办理上述房屋所有权登记。宽泰公司必须保证上述房源真实，不得对上述房屋再次处分。

另查明，2012年7月16日，宽泰公司法定代表人刘振国向戴宏都代理人孙广普借款30万；2012年7月29日，刘振国向孙广普借款150万，借款期限自2012年7月29日至2012年9月29日；2012年8月6日，刘振国向孙广普借款150万元；2012年9月22日刘振国向孙广普借款50万元；2012年10月10日，刘振国向孙广普借款100万；2012年10月19日，刘振国向孙广普借款200万元，使用时间为2个月，该借条中记载“该借款用现开发的宽泰家园房屋作为抵押”；2012年11月6日，刘振国向孙广普借款200万元，使用期限2个月；2012年11月12日，刘振国向孙广普借款120万元；2012年11月19日，刘振国向孙广普借款150万元；2012年11月30日，刘振国向孙广普借款90万元；2012年12月27日，刘振国向孙广普借款100万元，该借据中记载“个人借款”；2013年4月24日，刘振国向孙广普借款100万元，使用期一个月；2013年5月7日，刘振国向孙广普借款40万元；2013年5月7日，刘振国向孙广普借款110万元；2013年6月16日，刘振国向孙广普借款70万元；2013年6月30日，刘振国向孙广普借款500万元，该借条中记载“该借款刘振国用宽泰新开发的宽泰裕庭小区（总面积2864平方米商住作为借款抵押）。”；2013年7月16日，刘振国向孙广普借款100万元；2013年7月30日，刘振国向孙广普借款50万元；2013年9月30日，刘振国向孙广普借款200万元；2013年10月22日，刘振国向孙广普借款50万元，使用期3个月；2013年11月30日，刘振国向孙广普出具借条一张，上记载“今借孙广普现金贰佰万整（原李平运、唐瑞忠各借施工用款各100万转过来）”；2014年4月11日，刘振国向孙广普借款600万元；2014年4月29日，刘振国向孙广普借款150万元，使用期为一个月；2014年6月1日，刘振国向孙广普借款50万元，2014年6月20日还清。2014年7月25日，刘振国向孙广普借款35万元；2014年7月28日，刘振国向孙广普借款80万元；2014年8月8日，刘振国向孙广普借款200万元，使用期间自2014年8月8日至2014年11月8日。2014年7月6日，戴宏都与孙广普签订债权转让协议书，约定孙广普将上述到期债权转让给戴宏都，戴宏都受让后有权向宽泰公司主张权利，该债权转让由戴宏都通知债务人。

此外，2013年6月16日，刘振国向案外人宋希国借款100万元，使用期间自2013年6月16日至2013年8月16日，该借条上注明“该债权壹佰万元转让给戴宏都受让人2014年6月15日”；2014年4月1日，刘振国向案外人张大勇借款700万元，使用期间自2014年4月1日至2014年8月1日，同时借条中记载“到期一次性还清，（可提前还款）。该借款宽泰公司用现开发的宽泰新城项目的楼作为借款抵押，如到期不能如数偿还该借款，抵押物无偿归张大勇所有。（附认购合同）中证人：孙广普。”该借条中还注明“该债权柒佰万元转让给戴宏都。受让人”；2014年4月10日，宽泰公司向案外人陈景勇借款500万元，使用期间自2014年4月10日至2014年8月10日止，同时借条中记载“到期一次性还清，（可提前还款）。该借款宽泰公司用现开发的宽泰新城小区的13#楼作为借款抵押（见认购书），如到期未能如数偿还该借款，抵押物无偿归陈景勇所有。中证人：孙广普。”上有宽泰公司公司印章。

另查明，涉案房屋于2015年6月29日被一审法院查封，戴宏都已提出执行异议，现该异议正在处理中。

现戴宏都以宽泰公司名义已对外出售房屋、车库共10余套。

一审法院认为，戴宏都、宽泰公司签订的《以房抵债协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应认定有效。双方当事人均应遵循诚实信用原则履行各自义务。宽泰公司抗辩称涉案房屋建设手续不全，没有办理任何权属登记，不能达到抵债转让的目的，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，涉案房屋虽然尚不具备办理物权登记的条件，但物权尚未登记仅是导致所有权暂时不能发生转移，不能因此否认以房抵债协议的效力以及涉案房屋的合法流转及交付。且该协议是抵债协议，抵债协议约定的是偿付双方此前因借款关系形成的债务，是多种偿付债务方式中的一种，其效果是消灭了此前的债务，而非买受宽泰公司房屋，故宽泰公司无须对房屋具有相关许可等资质。另外从戴宏都出售涉案房屋来看，戴宏都、宽泰公司签订的以房抵债协议已实际履行，从这一点考量，也可以说明宽泰公司对该协议是认可的。综上分析，戴宏都、宽泰公司签订的以房抵债协议的内容既未违反法律、法规禁止性规定，也未损害宽泰公司及他人的利益及存在对宽泰公司明显不公平的情形，故应认定为有效；宽泰公司的抗辩理由没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于宽泰公司辩称双方据以形成该以房抵债协议的借款中存在部分已经偿还以及部分未实际发生的情况，不应认可该协议效力的主张，因戴宏都提供的借据均有宽泰公司或其法定代表人签字，且此后戴宏都、宽泰公司又签订了以房抵债协议，虽然戴宏都提供的借据中的款项与抵债协议中的款项在数额上存在一定差异，但差额并不大，且双方均认可借款与抵债协议所涉款项为同一款项，故该协议应是对借款事实的进一步确认。宽泰公司虽然提出异议，但未提供证据予以证明，其抗辩主张不足以否认协议的真实性，故对宽泰公司的抗辩理由，一审法院不予采纳。关于宽泰公司辩称协议签订时间不准确，双方签订协议系基于其他目的，对于该抵债协议签订的时间，戴宏都虽然认可协议系在2015年10月份签订，但双方在2015年3月15日已口头形成合意，宽泰公司亦认可协议系其所签，根据契约自治原则，双方已协商一致，即使实际签订协议的时间与协议中载明的时间不一致，也并不影响该协议的效力。宽泰公司的抗辩主张缺乏依据，一审法院不予采纳。关于戴宏都主张的涉案房屋的建筑楼体归其所有的请求，因办理物权登记属于行政管理范围，而涉案房屋尚不具备办理所有权登记的条件。另外，涉案房屋已被人民法院另案执行查封，查封后戴宏都已提出执行异议，鉴于以上情况，戴宏都该项确认所有权之诉不宜在本案中一并审理。一审法院据此判决：一、戴宏都与丹东宽泰房地产开发有限公司于2015年3月15日达成的《以房抵债协议书》有效；二、驳回戴宏都的其他起诉。案件受理费303995元，由丹东宽泰房地产开发有限公司承担100元，余款303895元退还戴宏都。

本院经审理查明，一审判决认定事实属实。

本院另查明，2015年4月15日，宽泰公司与戴宏都签订了两份《商品房认购书》，房源分别为101户商品房和337个车库。同日，宽泰公司为戴宏都开具了两份价款为27,964,096.00元和24,474,910.00元，共52,439,006.00元的收款收据。2015年4月16日，戴宏都向一审法院提起本案诉讼，请求依法确认上述两份《商品房认购书》合法有效。2015年10月22日，戴宏都向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，请求确认宽泰公司、戴宏都于2015年3月15日签订的《以房抵债协议书》合法有效，案涉房屋归戴宏都所有。

2015年6月27日，一审法院作出（2015）丹执字第00025-1号民事裁定，依据谢军的申请查封了案涉房产中的11套楼房。戴宏都对上述查封裁定提出异议，一审法院以（2016）辽06执异8号执行裁定书，驳回了戴宏都的异议请求。戴宏都于2016年4月19日向一审法院提起诉讼，请求一审法院裁定中止执行（2015）丹执字第00025-1号民事裁定，不得执行该执行标的；依法确认《以房抵债协议书》合法有效，此案正在审理中。

2015年9月12日，戴宏都在本案中向一审法院提出查封异议申请书，载明：你院于2015年4月16日立案受理戴宏都与宽泰公司商品房买卖合同纠纷一案，同时16号向你院立案庭递交了保全申请书，你院收取了5000元保全费及50万元保证金及等值担保物，但你院迟迟未予作出保全裁定，理由是对在建工程不具备保全条件，所以未作出查封裁定。但是，同年6月29日你院根据谢军的申请，将宽泰新城11栋在建房予以查封，其中就包括已处置给我的价值5000余万元的房屋……

本院审理期间，戴宏都提交了刘振国于2012年10月25日向孙广普出具的70万元的借条，欠条背面载明欠工程款70万元。宽泰公司认为该借条本身无法证明是欠工程款，也无法证明与工程款有关。

本院认为：本案双方当事人的争议焦点为案涉以房抵债协议书的效力问题。宽泰公司上诉主张案涉房屋在《以房抵债协议书》形成前已处于查封状态，依法不得随意处置，故《以房抵债协议书》系以合法形式掩盖非法目的，应属无效。双方均认可案涉协议书签订于2015年10月22日，但是双方在协议书落款位置签署的时间为2015年3月15日。戴宏都主张，双方于2015年3月15日即口头协商一致，且2015年4月15日，宽泰公司已经为戴宏都签订了两份《商品房认购书》，并开具了房款收据。虽然宽泰公司对戴宏都该主张不予认可，但其认可该协议的签署时间为其真实意思表示。因此，该协议书的签署时间应为双方均认可的时间2015年3月15日。虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：下列房地产，不得转让：司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。但该规定系对房地产被查封期间所有权转移进行的限制，并不影响案涉以房抵债协议的效力，宽泰公司以此主张案涉抵债协议书无效，理由不能成立。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，用以抵债的房屋何时办理过户手续并不影响以房抵债协议的效力，何时过户只不过是以房抵债协议的履行问题，以房抵债协议并不能产生物权变动的效力。上述协议系在双方债务履行期限届满之后签订，故从签署时间来看，并不存在戴宏都利用优势地位迫使宽泰公司签订协议的情形。从宽泰公司的主体资格角度来看，宽泰公司是专业的房地产开发企业，其对于不同时期房屋的市场行情应当有更为清晰的判断，因此，其在与戴宏都签订上述协议时对于相应的后果应当有所预见，亦应对该行为承担相应责任。从合同的签署及履行过程来看，案涉协议系双方对于债务如何偿还所作的约定，宽泰公司亦配合戴宏都履行了协议中部分房屋的出售手续。因此，上述合同体现了当事人的真实意思表示。基于上述分析，结合双方合同的具体内容及履行情况，本院认为，宽泰公司在欠付戴宏都款项到期未偿还时，双方签订的以房抵债协议，该协议是双方真实意思表示，协议内容不违反法律强制性规定，一审法院认定案涉以房抵债协议有效并无不当。

关于宽泰公司上诉称《以房抵债协议书》与欠条相互矛盾，故《以房抵债协议书》内容并不真实的问题。一审期间，戴宏都为主张其有宽泰公司的债权提交的借条、债权转让书等合计款项为5245万元，孙广普转让给戴宏都的债权中一个宽泰公司向孙广普借70万元，该借款为宽泰公司欠孙广普工程款。虽然宽泰公司主张戴宏都实际提交的借条高出《以房抵债协议书》中约定的抵顶的债务数额，但是双方签订的《以房抵债协议书》以及宽泰公司为戴宏都开具了两份收款收据均证明宽泰公司和戴宏都均认可双方之前的借款最终确认为52,439,006.00元。且该数额与戴宏都主张的总额为5245万元的差异并不大，符合常理。因此，涉案的《以房抵债协议书》的形式和内容均不违反我国法律法规及相关强制性规定，应为有效合同。宽泰公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费303995元，由丹东宽泰房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙维良

审判员　　王　隽

审判员　　唐云涛

二〇一七年二月二十二日

书记员　　韩　健