陈霖与重庆市金灿房地产开发有限公司、罗昌仁合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

海南省高级人民法院

民事判决书

（2019）琼民终113号

上诉人（一审原告）：陈霖，男，1966年3月13日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。

委托诉讼代理人：郑峰，男，1972年7月18日出生，汉族，住湖北省红安县,系海南海瑞斯特农业发展有限公司员工。

被上诉人（一审被告）：重庆市金灿房地产开发有限公司，住所地重庆市永川区文明路2号。

法定代表人：晏忠明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**，该公司员工。

委托诉讼代理人：程生奎，重庆新源律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：罗昌仁，男，1954年12月16日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。

委托诉讼代理人：章嘉戎，四川顺泰律师事务所律师。

原审第三人：海南金灿商贸有限公司，住所地海南省东方市八所镇二环路西侧。

法定代表人：陈霖，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王新元，该公司员工。

上诉人陈霖因与被上诉人重庆市金灿房地产开发有限公司（以下简称重庆金灿公司）、罗昌仁及原审第三人海南金灿商贸有限公司（以下简称海南金灿公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）琼97民初70号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月28日进行了公开开庭审理。陈霖及委托诉讼代理人郑峰，罗昌仁委托诉讼代理人章嘉戎，重庆金灿公司委托诉讼代理人**、程生奎，海南金灿公司委托诉讼代理人王新元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陈霖上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持陈霖的一审全部诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定最大的错误在于将罗昌仁代持的、本应属于上诉人的海南金灿公司49%股权认定为重庆金灿公司作为股权的实际持有人。一审判决根据陈霖与重庆金灿公司签订的《合作开发合同书》约定的合作方式和条件为“甲方（陈霖）以60.9亩（实际以国土部门测量核定为准）入股占公司28%股权，乙方（重庆金灿公司）以投入全部开发资金入股占公司72%的股权。......按合同约定提供建设项目所需的全部建设资金合作开发，并约定项目建成后按实物垂直分房28比72比例分配，甲方所占比例28%，乙方占比例72%”便认定海南金灿公司的股权比例是重庆金灿公司占72%，陈霖占28%，该认定有误。这个股权分配比例的前提是上诉人提供土地，而被上诉人提供了开发土地的全部资金开发完成后，双方按照这个比例分配利润。陈霖与重庆金灿公司于2011年12月6日签订的《合作开发合同书补充协议（一）》（以下简称补充协议一）第二条约定，陈霖将其名下的土地装入项目公司。第三条约定，陈霖持有项目公司100%股权。第四条约定，根据重庆金灿公司对项目的投资情况，上诉人将项目公司的股权逐步分期过户给重庆金灿公司及其股东。并对股权过户的条件及相应的过户比例进行了具体的约定。列表如下：

陈霖持股100%根据目前被上诉人的投资情况，处于第二阶段未完成状态，即被上诉人最多仅应当持有项目公司不到10%股权。2.一审判决错误认定重庆金灿公司按照双方签订的《备忘录》向海南金灿公司注资1000万元，履行了注资的约定义务。根据陈霖提交的补充证据10，**、晏某各出资500万元转入陈霖账户后，重庆金灿公司利用掌控印章的便利条件，将1000万元又抽逃转给**950万、晏某50万。重庆金灿公司未完成注册资本的约定义务。3.一审判决认定重庆金灿公司作为隐名股东完成了隐名持股人的出资义务错误。首先，一审判决认定重庆金灿公司作为隐名股东有误。为了推进项目的发展，上诉人才作出让步与重庆金灿公司签订《合作开发合同书补充协议（三）》（以下简称补充协议三）及与罗昌仁签订了《代持股担保协议》，同意由罗昌仁以个人名义代持海南金灿公司49%股份，罗昌仁同意以其个人名下等额资产担保，保证该项目资金按期到位。上述两份协议说明罗昌仁是替陈霖代持股份。陈霖作为债权人需要担保，如果49%的债权属于重庆金灿公司或者罗昌仁，陈霖便无需和罗昌仁签订《代持股担保协议》。第二、一审判决错误认定重庆金灿公司完成了增资的出资义务。罗昌仁代持海南金灿公司49%股权后，既没有遵守约定提供担保，也没有按照协议约定增资人民币1000万元由双方共管。根据陈霖提交的补充证据9，罗昌仁抽逃注册资本980万元。该980万元作为增资资本转入海南金灿公司账户的第2天又转入被上诉人罗昌仁名下。4.一审判决认定“陈霖与重庆金灿公司按照约定履行了自己的义务”有误。陈霖按照约定履行了自己的义务，但重庆金灿公司始终没有按约履行。迄今为止，被上诉人实际项目仅投资923.8万，正因为重庆金灿公司没有履行主要出资义务，才导致土地闲置，项目停滞。时至今日，重庆金灿公司应当支付的l000万元的注册资本也没有支付到海南金灿公司账户上，导致：海南金灿公司办公场所因未交付租金而停止使用，没有办公场所；重庆金灿公司也没有派驻工作人员在东方办理开发事宜；海南金灿公司拖欠近百万的土地使用税至今未缴；涉案项目停滞至今，项目公司没有正常经营；罗昌仁所代持的属于陈霖的海南金灿公司49%的股权由于罗昌仁在成都的个人诉讼纠纷案中被查封；罗昌仁本人也因涉嫌刑事犯罪被羁押。5.一审判决认可重庆金灿公司庭审中表示愿意继续履行合同且有能力履行好合同。即使重庆金灿公司的履行行为存在瑕疵，但存在瑕疵并不当然导致双方合同目的不能实现。上述认定有误。重庆金灿公司、罗昌仁违约事实如下：(1)抽逃注册资本1000万元；**、晏某各出资500万元转入陈霖账户后，重庆金灿公司利用掌控印章的便利条件，将1000万元又抽逃转给**950万、晏某50万。(2)抽逃注册资本980万元；该980万元转入海南金灿公司账户第2天又转入罗昌仁名下。（3）依据2014年1月13日的备忘录，各方同意郑明生延期还款，但重庆金灿公司每年支付90万元的费用给陈霖。但其支付完第一年的费用后，至今累计270余万元费用未付。(4)根据2014年1月13日的《备忘录》约定，重庆金灿公司每年固定支付27.6万元的办公、差旅等费用，其至今累计110.4万元费用未付。（5）重庆金灿公司应付增容费200万元，至今未付。(6)依据补充协议三，重庆金灿公司出资1000万元与上诉人陈霖共管，但至今未共管。(7)重庆金灿公司拖欠东方市地税局近l00万元的土地使用税。(8)未经上诉人陈霖书面同意，擅自将罗昌仁代陈霖持有的海南金灿公司49%的股权抵押至第三方。(9)未经上诉人陈霖同意，擅自与第三方合作。依据罗昌仁提供的《联合开发协议》，重庆金灿公司在陈霖不知情的情况下与罗昌仁、**、肖然、涂某、晏某合作。(10)罗昌仁因其个人的债务问题，导致其代陈霖持有的海南金灿公司49%的股权被执行查封。(11)海南金灿公司至今无办公人员、无办公场地、无资金，涉案项目至今未动工。(12)罗昌仁代替陈霖持有49%的股权应提供相应的担保，但至今未提供且没有办理担保手续。6.陈霖提出罗昌仁抽逃海南金灿公司注册资本980万元构成重大违约、应当解除合同，一审判决认为“该事实系股东出资纠纷，与本案非同一法律关系”有误。一审判决采取双重标准，罗昌仁增资扩股1000万时认定其是替重庆金灿公司履行义务，罗昌仁抽逃资金时又认定与重庆金灿公司无关。7.一审判决认为陈霖简单请求解除合同违背公平原则有误。合同法关于解除合同的规定并没有要求在诉请解除合同的同时一定要进行清算或申请进行清算，请求相互返还财产和赔偿损失。相反，请求相互返还财产和赔偿损失应当是合同解除的过程中或合同解除后，重庆金灿公司应当反诉主张的诉讼请求。8.本案两个被上诉人的账目混乱，其中借款1000万元、补偿郑明生的款项、为取得项目支付的前期费用等均不是投资海南金灿公司的投资款，不能据此认定其支付了3000多万元投资款，一审判决对此认定错误。

二、重庆金灿公司构成根本性违约，双方不能实现签订合同的目的，符合法定解除条件。1.重庆金灿公司未经陈霖书面同意与第三方签订合作协议，将海南金灿公司49%的股权质押已经构成根本性违约。在没有陈霖书面同意的情况下，重庆金灿公司与罗昌仁、**、肖然、涂某、晏某合作，违反了补充协议一不得与第三方合作的约定。2.涉案项目的投资款不是重庆金灿公司投资的，实际投资人为罗昌仁、**、肖然、涂某、晏某，该行为己构成根本性违约。一审中重庆金灿公司出具了近3000万元的付款凭证，但该3000万元实际付款方为罗昌仁、**、肖然、涂某、晏某，重庆金灿公司实际分文未投。罗昌仁在看守所期间陈述其是涉案项目实际控制人。一审法院仅凭委托付款说明就认定近3000万元投资款系重庆金灿公司投资，该认定有误。陈霖确认的借款、定金及相关费用如下：1000万元的借款、300万元的定金、支付各项代办事务的费用123.8万元、90万元的郑明生费用、110万元的郑明生的相关费用。重庆金灿公司自行向涉案项目投资的费用如下：300万元的青苗补偿费（1980万元的注册资本入账后被抽逃）。上述总出资为1923.8万元，其中1000万元是借款，实际投资款为923.8万元。上述投资款全部由罗昌仁、**、肖然、涂某、晏某出资，重庆金灿公司未出资，已构成根本违约。3.罗昌仁因个人债务，导致其代持陈霖的海南金灿公司49%的股权被执行查封，该执行查封行为己构成根本性违约。4.涉案项目停工近5年，海南金灿公司无办公场所、无办公人员、无资金，已构成根本性违约。陈霖的义务仅为将涉案土地装入海南金灿公司，其他的一切都由重庆金灿公司负责。重庆金灿公司自2014年就停止了项目运营，海南金灿公司无办公场所、无办公人员、无资金，处于未年检、吊销状态，还拖欠土地增值税，涉案项目停工至今。且重庆金灿公司涉及多起房地产开发纠纷，被法院列为强制被执行人，重庆金灿公司没有经济能力履行合同。5.罗昌仁、**、晏某抽逃注册资本1980万元，应为根本性违约。抽逃注册资本有两次，第一次罗昌仁抽逃980万元，第二次**、晏某各抽逃500万元，共计抽逃资金1980万元，抽逃注册资本实际后果就是出资不到位，违反了补充协议一第八条的规定。综上，以上根本性违约行为符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第四款之规定，合同应予解除。

三、重庆金灿公司违反合同约定，符合约定解除的条件，应予解除。1.重庆金灿公司未经陈霖同意，与罗昌仁、**、肖然、涂某、晏某合作，将海南金灿公司49%的股权质押到肖然、涂某的名下，符合合同约定解除条件，应予以解除。根据合作开发协议及补充协议一的约定，合同签署后，未经陈霖书面同意，重庆金灿公司不得向第三方签订与项目转让、合作、抵押等有关的任何协议。否则，陈霖有权解除本合同。后重庆金灿公司私自将罗昌仁代陈霖持有的股权质押到肖然、涂某名下，根据合同法第九十三条的规定，合同约定解除条件已经成就，合同应予解除。2、重庆金灿公司未按合同约定出资，已构成违约，符合合同约定解除的条件。

四、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百七十七条错误。《代持股担保协议》的性质应当既是代持协议，也是担保协议。2.一审判决不应当排斥同时适用合同法第九十三和九十四条，本案符合法定解除条件的同时也符合约定解除条件。3.一审判决认为，即使解除合作开发协议及补充协议，罗昌仁持有海南金灿公司49%的股权不能过户到陈霖名下，适用法律错误。本案是房地产合同纠纷案件，其性质应属于请求之诉，而非确权之诉。本案判决过户不适用《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定。判决合同解除可以直接判决被上诉人将股权过户到陈霖名下。4.重庆金灿公司的行为符合合同法第六十八、六十九条之规定，陈霖享有不安抗辩权，可以解除合同。重庆金灿公司抽逃注册资本1980万元，作为债务人涉及多起民事纠纷，严重丧失商业信誉，经营状况严重恶化，没有经济能力履行合同，陈霖享有不安抗辩权，解除合作开发合同及补充协议。5.解除合同不需要同时解决清算的问题。被上诉人有权提起反诉或另案起诉清算，但清算不是本案解除合同的前提条件，一审法院适用法律错误。

五、一审判决审判程序违法。1.违反不告不理的原则。陈霖一审诉求是解除合同和股权代持协议，一审判决超越当事人的诉求范围，将49%的股权确权给重庆金灿公司。2.陈霖提交的大量有效证据未被采纳。

重庆金灿公司答辩称，原审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。《合作开发合同书》及系列补充协议系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定。重庆金灿公司从未与任何第三方签订与项目转让、合作、抵押相关的任何协议。重庆金灿公司亦未将罗昌仁代重庆金灿公司持有的股权予以质押。补充协议一第八条关于违约责任的约定已被2012年5月17日签订的补充协议二第六条和2013年1月21日签订的补充协议三第六条第二款变更为：单方违约时支付违约金或赔偿守约方损失，而没有约定陈霖仅因重庆金灿公司的履行瑕疵就享有合同解除权。所以，即使重庆金灿公司的履行行为存在瑕疵，一审判决认为“但存在瑕疵并不当然导致双方合同目的不能实现，更不能成为阻却双方继续履行合同的事由”是正确的。此外，重庆金灿公司一直保有和超越订立合同时的资质和实力，没有证据表明重庆金灿公司丧失或可能丧失履行案涉合同及补充协议的能力，重庆金灿公司也愿意并用实际行动积极履行案涉合同。原属陈霖的案涉土地注资进入海南金灿公司后，即成为海南金灿公司的法人资产，属全体股东共同共有。补充协议三和《代持股担保协议》明确约定各方在海南金灿公司的持股比例，即陈霖持有51%的股权、重庆金灿公司持有49%的股权，该49%股权按照各方约定由罗昌仁受陈霖委托代重庆金灿公司持有，重庆金灿公司才是该部分股权的实际持有人。该部分股权被冻结和质押非重庆金灿公司的原因所致，不应成为解除《合作开发补充协议》及系列补充协议的理由。陈霖对海南金灿公司一直处于控股地位，并作为海南金灿公司的董事长和法定代表人，一直处于把控海南金灿公司公章的主导地位，就其行使上述职责和权利的后果向海南金灿公司和作为小股东的重庆金灿公司承担相应责任，是其法定义务。再则，重庆金灿公司向陈霖提供的约定在项目开发成功后的售房款中抵扣的无息借款1000万元是合作协议的一部分，属履行双方系列协议的行为、均属投资案涉项目的款项。结合一审举证的海南金灿公司注资证明、银行付款记录、《情况说明》、证人证言，以及陈霖出具的收条等证据，完全能够证明重庆金灿公司为履行《合作开发合同书》及系列补充协议已经实际投入3000万元以上的事实。关于《代持股担保协议》约定的罗昌仁为担保该项目资金按期到位的义务，系以陈霖书面催告函为前提的，而陈霖从未进行相应的书面催告。该协议明确约定了罗昌仁违反上述约定的后果，其中并未约定陈霖因罗昌仁不提供担保而享有案涉系列合同及补充协议的解除权。二、一审法院驳回陈霖请求解除《合作开发合同书》及系列补充协议的诉讼请求，适用法律正确。《代持股担保协议》属于《合作开发合同书》及系列补充协议的从合同，主合同不解除，作为担保的从合同亦不应解除。三、一审法院在审理本案过程中，完全符合法定程序。一审判决对相关事实进行了实事求是的认定，对各方的证据亦按其“三性”决定是否采信，符合法律规定，未超出诉讼请求进行裁判。四、案涉项目未能如期推进的真实原因有二：一是陈霖违背诚实信用原则。《合作开发合同书》中约定陈霖的分房比例为28%，补充协议一中则应陈霖要求将其分房比例提高到30%，补充协议二再次提高到35%，后被陈霖要求再次提高其分房比例，重庆金灿公司予以拒绝。正是陈霖多次要求提高分房比例未果后启动了本案诉讼；二是政府部门拆迁不力。案涉土地在重庆金灿公司按当地政府要求及时支付“青苗及地上附着物补偿费300万元”后，政府相关职能部门一直没有实施拆迁，致使拆迁至今未完成。

罗昌仁答辩如下：一、罗昌仁没有为陈霖代持49%的股份，也没有为重庆金灿公司代持49%的股份。重庆金灿公司不是海南金灿公司的隐名股东，罗昌仁是显名股东，实际也完成了980万元的海南金灿公司出资，罗昌仁是海南金灿公司的实际股东。三、《联合开发协议》是罗昌仁作为海南金灿公司股东的证据，也能证明**、涂某等五人投资不是为重庆金灿公司向海南金灿公司所作。300万元定金系罗昌仁个人向陈霖出资，其他的个人包括罗昌仁共计向陈霖和海南金灿公司打款共3000万元，其中1000万元系向陈霖个人借款。重庆金灿公司没有向海南金灿公司出资，出资人系包括罗昌仁在内的五个自然人。从代持股协议可以看出罗昌仁是以个人名下财产提供的担保。若罗昌仁是代持股，应该由重庆金灿公司用其公司名下财产担保，可见罗昌仁是实际持股人。四、涂某等人的证言不应采信。该几人并未出庭作证，也未经质证，不应采纳。五、关于股权质押问题。罗昌仁对于该股权质押不知情。该股权质押签订时间系罗昌仁被羁押期间，因此罗昌仁不可能签字。一审法院调查的讯问笔录可以证实罗昌仁对该股权质押不知情。六、若重庆金灿公司已向法院提起股权确认诉讼，本案应当中止审理。

海南金灿公司述称，一、**具体负责海南金灿公司，公章也是**保管。二、造成项目停滞的原因是重庆金灿公司缺乏资金。海南金灿公司的员工工资一直未正常发放，相关税金从2014年一直拖欠。2014年6月国土局通知要交青苗税后拖欠至2014年11月份才缴纳。三、2015年**组织员工开会后暂停了公司的运转，把相关账目都带去重庆，至今仍未恢复。

陈霖向一审法院起诉请求：1.判令解除陈霖与重庆金灿公司所签订的《合作开发合同书》及补充协议;2.判令解除陈霖与罗昌仁所签订的《代持股担保协议》;3.判令罗昌仁将其持有海南金灿公司49%的股权过户到陈霖名下;4.本案诉讼费由重庆金灿公司、罗昌仁承担。

一审法院认定事实：2011年4月22日，陈霖与重庆金灿公司签订《合作开发合同书》，约定合作开发位于东方市××镇交汇处约60.9亩的土地做房地产开发项目，合作方式和条件为“甲方（陈霖）以60.9亩（实际以国土部门测量核定为准）入股占公司28%股权，乙方（重庆金灿公司）以投入全部开发资金入股占公司72%的股权。......甲方按合同约定提供项目建设所需用地，乙方按合同约定提供建设项目所需的全部建设资金合作开发，并约定项目建成后按实物垂直分房28比72比例分配，甲方所占比例28%，乙方占比例72%。”合同的第五条详细约定了双方的权利义务，陈霖应保证项目土地具有合法使用权，并提供相关材料以项目公司名义办理项目审批手续，重庆金灿公司应具备房地产开发资质，并承担项目开发所需全部建设资金，以及项目的设计、施工、销售、验收等工作，保证项目建设的质量与安全。2011年12月9日重庆金灿公司向陈霖汇款3000000元定金。2011年12月16日双方申请注册成立了海南金灿公司，重庆金灿公司按照双方签订的《备忘录》向海南金灿公司注资10000000元，履行了注册资本的约定义务。2013年1月21日，陈霖与重庆金灿公司签订补充协议三，约定“乙方（重庆金灿公司）代表罗昌仁以增资代持股方式进入'海南金灿商贸有限公司'49%股份”，重庆金灿公司作为隐名股东完成了隐名持股人的出资义务。2013年1月21日陈霖与罗昌仁签订《代持股担保协议》，约定罗昌仁进入海南金灿公司股东持股49%，罗昌仁提供不低于所占比例的资产作为担保。2013年7月30日，重庆金灿公司向上海渐境建筑设计事务所汇款500000元作为项目设计费用。2013年4月4日，案外人晏某代表重庆金灿公司向陈霖账户汇款2500000元，2013年4月18日，案外人陈某代表重庆金灿公司向陈霖账户汇款2000000元，自记用途为东方土地款，2013年5月15日至2014年8月21日，案外人涂某及其配偶罗小蓉代表重庆金灿公司先后分五笔向陈霖或海南金灿公司账户汇款共计3500000元，2013年10月10日，2014年8月28日，案外人罗某代表重庆金灿公司分别向海南金灿公司账户汇款2000000元，共计4000000元，2014年11月14日，案外人成都梓翔建筑材料有限公司代表重庆金灿公司向海南金灿公司账户汇款1000000元，以上汇款共计13000000元。2014年5月28日，陈霖向重庆金灿公司补充出具借条注明“今按合同借到重庆金灿房地产开发有限责任公司现金人民币1000万元整”，补充出具收条注明“根据2013年元月21日补充协议，收到费用贰佰贰拾万元整”。同一天，陈霖与重庆金灿公司达成《合作开发协议补充协议（七）》，约定对陈霖前阶段费用双方认定1238000元，由重庆金灿公司在签订协议后付给陈霖，陈霖的差旅费按月据实报销，其他费用由重庆金灿公司处理。当天重庆金灿公司按约定向陈霖支付1238000元。2014年11月12日陈霖和重庆金灿公司签订《备忘录》，约定重庆金灿公司向陈霖支付相关费用110万元，2015年开始陈霖差旅包干使用。2014年11月29日，**向陈霖账户汇款500000元。2014年12月31日，重庆金灿公司通过四川元丰建设项目管理有限公司账户向陈霖汇款600000元。2015年5月20日重庆金灿公司按照约定向陈霖支付2015年1至3月份差旅包干费69000元。2014年11月20日，重庆金灿公司按照东方市国土环境资源局向陈霖发出的通知缴纳了3000000元青苗及地上附着物补偿费。2015年5月19日，东方市地方税务局第三税务分局向海南金灿公司下达《限期缴纳税款通知书》，要求海南金灿公司缴纳2014年7月至下达缴税通知之日的税款及滞纳金，陈霖按照通知缴纳了税款及滞纳金。

另查明，因罗昌仁涉嫌非法吸收公众存款罪，现被羁押于四川省成都市看守所，其名下所持海南金灿公司49%股权被查封。

庭审中，经各方当事人确认，涉案项目处于停滞状态。重庆金灿公司和罗昌仁均表示愿意继续履行《合作开发合同书》。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、陈霖与重庆金灿公司签订的《合作开发合同书》及补充协议应否解除；二、陈霖与罗昌仁签订的《代持股担保协议》应否解除；三、罗昌仁代持的海南金灿公司49%股权应否转移到陈霖名下。

关于陈霖与重庆金灿公司签订的《合作开发合同书》及补充协议应否解除的问题。合同依法成立以后，对当事人具有法律约束力，当事人一方不得擅自解除合同，但当事人协商一致，可以解除合同，或者法定解除合同的事由出现时，解除权人取得单方解除权。合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”一方当事人履行合同过程中存在违约行为，但并不必然导致另一方当事人享有合同解除权。只有在一方当事人的违约行为已构成根本性违约致使双方不能实现合同订立的目的时，另一方当事人才享有法定解除权。反之，其解除合同的诉讼请求将不被支持。本案中，陈霖与重庆金灿公司为合作房地产开发签订了《合作开发合同书》，双方按照约定履行了自己的义务，陈霖依照约定将土地用于房地产开发，重庆金灿公司按照约定履行了投入资金的义务，在其向陈霖支付3000000元定金时，双方的合同已然生效。为项目后续开发，重庆金灿公司先后投入资金用于青苗拆迁补偿以及项目规划设计等，积极履行合同。陈霖以重庆金灿公司拖欠税款、不支付办公费、差旅费等资金为由，认为其重大违约，要求解除合同。一审法院认为，根据查明事实，自双方合作以来，重庆金灿公司履行了出资成立项目公司、给陈霖提供借款10000000元、支付项目设计费、部分差旅费、项目土地青苗及地上附着物补偿费等等，先后投入30000000元左右，按照合同的约定履行主要出资义务。虽然目前项目处于停滞状态，但双方均认为对方有过错，而陈霖并未提供相关证据证明重庆金灿公司存在严重违约，亦未能证明其不打算履行合同或者不具备履行合同的条件，相反重庆金灿公司庭审中表示愿意继续履行合同且有能力履行好合同。即使重庆金灿公司的履行行为存在瑕疵，但存在瑕疵并不当然导致双方合同目的不能实现，更不能成为阻却双方继续履行合同的事由，陈霖请求解除合同并不符合上述合同法规定的条件，缺乏事实和法律依据，故对其请求解除《合作开发合同书》及补充协议不予支持。双方应当以实现合同目的为共同目标，相互协商，共同努力继续推进项目开发建设，维护当地经济秩序稳定发展。陈霖诉称其于2016年6月29日向重庆金灿公司、罗昌仁发函解除合同，双方签订的合同应予以解除。经审查，陈霖提供证据《会议通知》、《送达回证》等拟证明向重庆金灿公司、罗昌仁发出了合同解除通知，但该证据不能证实重庆金灿公司、罗昌仁已经收到，故不产生解除合同的法律效力，且如果陈霖认为已经发生解除效力，在本案中应当是请求法院确认解除，而不是请求法院判决解除，其诉求与主张理由相互矛盾，故不予采纳。陈霖还称罗昌仁抽逃海南金灿公司注册资本9800000元构成重大违约，故应当解除合同。一审法院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，该事实系股东出资纠纷，与本案非同一法律关系，罗昌仁仅是代重庆金灿公司持股，如果该事实存在，陈霖或海南金灿公司应当以抽逃出资纠纷另案向罗昌仁主张返还，而不应以该事实为由解除陈霖与重庆金灿公司签订的《合作开发合同书》及相关补充协议。且从法律事实上来说，罗昌仁抽逃出资的行为，重庆金灿公司亦是受害者，故陈霖不能因罗昌仁的不当行为要求重庆金灿公司承担不利后果。相反，陈霖作为公司法定代表人应承担一定的管理不当责任，故对陈霖该主张不予支持。退一步讲，即使重庆金灿公司存在严重违约行为，陈霖诉求解除合同，亦应当同时进行清算或申请进行清算，请求相互返还财产和赔偿损失，在没有对双方相互投入进行清算的情况下，只简单请求解除合同违背公平原则。

关于陈霖与罗昌仁签订的《代持股担保协议》应否解除的问题。担保合同是主合同的从合同。主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同，担保合同是保证主合同债权实现的合同。担保合同解除应满足物权法第一百七十七条规定的主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权、法律规定担保物权消灭的其他情形等四种情形之一，才可视为达到法定解除条件。陈霖与罗昌仁签订的《代持股担保协议》是履行本案《合作开发合同书》及相关补充协议的担保合同即从合同，由于《合作开发合同书》及相关补充协议不予解除，故《代持股担保协议》不应当解除，陈霖提出解除《代持股担保协议》的请求，一审法院不予支持。

关于罗昌仁代持的海南金灿公司49%股权应否转移到陈霖名下的问题。补充协议三以及《代持股担保协议》中明确约定海南金灿公司的49%股权系罗昌仁代重庆金灿公司持有，重庆金灿公司作为股权的实际持有人，股权相对应的权利义务依法应由重庆金灿公司享有，由于《合作开发合同书》及相关补充协议不予解除，故陈霖请求将罗昌仁代持的49%股权转移至其名下没有事实和法律依据，且根据查明事实，该股权已经法院另案查封，即使案涉《合作开发合同书》解除，亦不能在本案中判决将该股权过户至陈霖名下，故对陈霖该诉求一审法院不予支持。

综上所述，陈霖的诉讼请求不成立，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回陈霖全部诉讼请求。案件受理费141800元，由陈霖负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审另查明：1.2011年12月8日，罗昌仁、**、肖然、涂某、晏某五人签订《联合开发协议》，协议主要内容：罗昌仁委托**就陈霖60.9亩土地合作开发事宜已签订主合同及补充协议一，现明确五方自然人具体的股份分配比例，约定项目公司成立后五人逐步进入公司任股东，还约定了各方出资金额及各方职责。

2.2012年2月8日，**向陈霖个人账户转入500万元，2012年2月9日，晏某向陈霖个人账户转入500万元，陈霖均当日便将上述款项即共1000万元汇入海南金灿公司账户。2012年5月30日，海南金灿公司账户转出30万元（备注：借款）至晏某个人账户，2012年6月4日，海南金灿公司账户转出20万元（备注：还借款）至晏某个人账户，2012年6月26日，海南金灿公司账户转出950万元（备注：还借款）至**个人账户。

3.2013年2月4日，陈霖转入海南金灿公司账户20万元。同日罗昌仁转入海南金灿公司账户980万元。2013年2月5日，罗昌仁转入海南金灿公司账户两笔各500万元。上述全部款项均于2月5日转出至罗昌仁个人账户（备注均为还款）。

4.2013年1月21日陈霖与罗昌仁签订《代持股担保协议》，约定罗昌仁进入海南金灿公司股东持股49%，罗昌仁提供不低于所占比例的资产作为担保。但罗昌仁并未依约提供担保。结合《合作开发合同书》及补充协议三的约定，陈霖依约提供涉案土地后，先拥有海南金灿公司100%股份，之后按照重庆金灿公司对项目投入的资金比例，逐步将股份过户给重庆金灿公司。因此，《代持股担保协议》签订后，罗昌仁系代陈霖而非是代重庆金灿公司持有海南金灿公司49%的股份。

5.2015年4月15日，罗昌仁分别与涂某、肖然签订《股权质押协议》并委托**代为办理股权质押手续，将其代持的海南金灿公司49%股份质押给了涂某、肖然。罗昌仁当庭称其对股份质押不知情，**当庭自认股权质押系其代罗昌仁签字并办理。

6.完善涉案项目规划报建手续系重庆金灿公司的合同义务，但其至今未完成。

本院二审查明的其他事实与一审查明的案件事实一致，本院对其予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、陈霖与重庆金灿公司签订的《合作开发合同书》及补充协议是否应予解除；二、陈霖与罗昌仁签订的《代持股担保协议》是否应予解除；三、罗昌仁是否应当将其持有的49%的海南金灿公司股权过户到陈霖名下。

一、关于陈霖与重庆金灿公司签订的《合作开发合同书》及补充协议应否解除的问题

陈霖与重庆金灿公司签订的《合作开发合同书》及一系列补充协议系双方当事人真实意思表示，为有效合同。合同签订后，陈霖履行了其应提供合法土地用于房地产开发的主要义务。重庆金灿公司的主要义务为：提供合作项目所需的全部建设资金，并负责项目规划报建和项目设计、施工、销售、验收等手续的经办工作，负责施工管理和按计划推行项目开发建设等。在合同履行的过程中，陈霖已经履行了提供合法用地的合同义务。而重庆金灿公司由于本身无资金能力，经陈霖同意后让罗昌仁作为重庆金灿公司代表，以完成其提供合作开发涉案项目建设资金的义务，罗昌仁因此便以代持陈霖持有项目公司即海南金灿公司49%的股份参与进来。但罗昌仁未依《代持股担保协议》之约定，提供相应的担保，也未依约注资1000万元，已构成违约。尔后，罗昌仁未经合同甲方陈霖同意，与**、肖然、涂某、晏某签订在涉案项目中的持股比例及出资额之合同。更有甚者，罗昌仁私自将其代持的海南金灿公司49%股份质押给涂某、肖然，亦构成严重违约。后因罗昌仁涉及其他诉讼，该被质押的海南金灿公司49%股份被人民法院查封，直接导致了涉案项目无法正常合作开发。

陈霖的义务仅为将涉案土地装入海南金灿公司，其他的一切项目建设资金均由重庆金灿公司及罗昌仁负责。重庆金灿公司是双方合同约定的项目出资方，但合同签订至今已有八年，重庆金灿公司仅为项目支付了拆迁补偿费、设计费及部分办公、差旅费用等（其与陈霖的借款不属于本案纠纷审理的范围），2014年东方市地方税务局通知海南金灿公司限期缴纳税款及滞纳金，该款项最终系由陈霖支付。更为严重的是，罗昌仁等人缴纳2000万元的注册资本金之后，又很快抽逃了1980万元，此既是严重违约行为，也足以认定其没有推进合作之诚意。重庆金灿公司及罗昌仁对其投入项目实际已使用的资金未提供证据证明，陈霖认可的用于项目合作开发的资金仅不足1000万元。涉案项目的规划报建手续至今未完成，重庆金灿公司及罗昌仁亦未能证明其后续有投入资金或者其他可推进项目开发建设的行为。由于提供的建设资金严重不到位，项目合作开发无法取得实际性进展，海南金灿公司因此拖欠租金无办公场所、无办公人员，项目长期处于停滞状态。重庆金灿公司虽主张系为争取提高容积率及因陈霖单方要求提高分房比例导致资金不到位和项目停滞，但其并未提供证据证明，故对于重庆金灿公司该主张本院不予采纳。

综上，由于重庆金灿公司及其代表罗昌仁上述严重违约行为，尤其是以供开发建设的资金严重不足，导致合作项目无法开发且停滞多年，完全违背了双方的合作初衷，根本不可能给双方带来经营的利益以实现合同目的。尽管合同未具体约定付款的进度，但根据查明的重庆金灿公司及其代表罗昌仁的违约事实，在无后续建设资金的情况下，若不解除双方的合作合同，对于守约方陈霖而言，显属不公平，同时其也可能面临由于土地闲置被政府处置之风险。因此，陈霖诉请之事实理由充分，本院应予支持。根据合同法第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，本案《合作开发合同书》及相关补充协议应予解除。

二、关于陈霖与罗昌仁签订的《代持股担保协议》应否解除的问题

《代持股担保协议》既是补充协议三的担保合同，同时也是代持股协议。关于罗昌仁是代重庆金灿公司持股还是代陈霖持股的问题，一审法院认为重庆金灿公司系股权的实际持有人，陈霖主张其才是该股权实际持有人。《代持股担保协议》及同日陈霖与重庆金灿公司签订的补充协议三没有明确载明罗昌仁系代哪方当事人持股。本院认为，根据《代持股担保协议》约定“公司现为陈霖持股100%，为了项目推进工作需要乙方进入海南金灿商贸有限公司任股东”以及“双方同意乙方（即罗昌仁）以其名下价值不低于所占比例的资产提供担保，乙方担保保证该项目资金按期到位”的内容可以推定，若罗昌仁系代重庆金灿公司持股，其无需以其个人名下资产与陈霖签订协议及向陈霖提供担保。结合涉案项目现状、海南金灿公司账户中无资金、公司资产仅有陈霖提供的项目地块、项目尚未取得规划报建手续的事实，可以认定《代持股担保协议》系罗昌仁代陈霖持有海南金灿公司49%的股权。本院认为，现《合作开发合同书》及补充协议已予以解除，《代持股担保协议》的签订基础已经丧失，推进涉案项目的合同目的已经不能实现，根据合同法第九十四条第四款的规定，《代持股担保协议》亦应予以解除。

三、关于罗昌仁是否应当将其持有的49%的海南金灿公司股权过户到陈霖名下的问题

本院认为，根据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，当事人可以要求合同解除后恢复原状。《合作开发合同书》及补充协议、《代持股担保协议》解除后，对于陈霖关于罗昌仁应将其持有的49%的海南金灿公司股权过户至陈霖名下的主张，本院予以支持。至于陈霖和重庆金灿公司就合同解除后清算及其他返还的问题，当事人可以另诉解决。

综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：

一、撤销海南省第二中级人民法院（2018）琼97民初70号民事判决；

二、解除陈霖与重庆市金灿房地产开发有限公司签订的《合作开发合同书》及补充协议；

三、解除陈霖与罗昌仁签订的《代持股担保协议》；

四、罗昌仁于本判决生效之日起十日内将其持有的海南金灿商贸有限公司49%的股权过户到陈霖名下。

一审案件受理费141800元，由重庆市金灿房地产开发有限公司、罗昌仁各负担70900元。二审案件受理费141800元，由重庆市金灿房地产开发有限公司、罗昌仁各负担70900元。

本判决为终审判决。

审 判 长   王庆伟

审 判 员   钱志勇

审 判 员   朱润生

二○一九年五月二十日

法官助理   王宇婷

书 记 员   黄　丽

附：本案适用法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。