国家允许划拨土地使用权有条件、有限制的进入土地交易市场。

裁判要点：以划拨土地使用权进行合作开发与否，关键在于划拨土地使用权能否转让，只有经过合法程序进行转让，划拨土地才可以作为出资进行合作开发。国家允许划拨土地使用权有条件、有限制的进入土地交易市场。（以下判决源自中国裁判文书网）

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申6041号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：湖北省东安工贸有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区解放大道2855号。

法定代表人：李利国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵磊，北京市海铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈恺，北京市海铭律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：武汉汽车零部件股份有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区解放大道2855号。

法定代表人：安志斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘登攀，湖北山河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张旭，湖北山河律师事务所律师。

第三人：武汉中央商务区投资控股集团有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区常青路55号。

法定代表人：陈跃庆，该公司董事长。

再审申请人湖北省东安工贸有限公司（以下简称湖北东安公司）因与被申请人武汉汽车零部件股份有限公司（以下简称武汽零公司）及第三人武汉中央商务区投资控股集团有限公司（以下简称中央商务区集团）缔约过失责任纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（以下简称湖北高院）（2018）鄂民终717号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

湖北东安公司申请再审称，一审、二审认定事实和适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求依法再审本案。事实与理由：一、再审申请人与被申请人签订的一系列协议合法有效。双方于2003年5月16日签订的《战略重组意向书》与《合作组建汽车4S店协议书》、2003年5月20日签订的《合作组建汽车4S店协议书的补充协议》、2003年5月21日签订的《合资协议书》等协议是在自愿、平等、充分协商下订立的，政府和主管部门都同意，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，是合法有效协议。上述协议按照优势资源互补原则，实现战略重组，确定了先成立合资公司建设汽车4S店，再开展汽车零部件产业合作，最后资产重组实现经营一体化的“三步重组战略”。二审法院判决认为湖北东安公司与武汽零公司签订《合资协议书》虽然成立但未生效与事实和法律不符。1.根据《合资协议书》约定，双方成立东风雪铁龙湖北东安销售服务公司（4S店），因武汽零公司不能还清贷款解除抵押，无法办理合资公司工商注册登记手续，武汽零公司提出合资公司4S店先以东安分公司名义运行，独立核算，虽然没有合资公司之名，但该4S店客观存在且一直运营。2.依据《合资协议书》，湖北东安公司与武汽零公司积极组建合资公司，在当时历史条件下，武汽零公司在上级机关支持下，自拆门面房，向东安公司借款还银行贷款，争取银行支持，以完成4S店报建手续；当时的合资，也得到武汽零公司党政工团和全体职工的支持，4S店建设十分顺利，完成验收。3.为了找到案涉合同无效的理由，武汽零公司提出涉案土地系工业划拔用地，未获审批。但涉案土地转让需审批，这是属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，合同仍然有效。

二、武汽零公司严重违反《合资协议书》约定，应该承担全部责任，赔偿湖北东安公司一切损失。一审、二审判决结果与事实、法律不符。武汽零公司与中央商务区集团签订《国有土地使用权及房屋所有权收回补偿协议书》，武汽零公司未经湖北东安公司同意，也没有通知湖北东安公司，构成单方面违约，应该承担全部责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。在本案中，武汽零公司应当赔偿湖北东安公司的具体数额为：1.为筹建合资公司支付的相关款项和借款共计人民币2316533元；2.修建的汽车销售展厅、办公室及培训室、汽车维修车间的价值经评估共计人民币11065700元；3.拆除房屋的经济补偿、搬迁损失补偿经评估的共计人民币5158349.82元；4.装修改造损失共计人民币431391.2元；5.赔偿湖北东安公司没能行使优先购买权所造成的损失。

武汽零公司提交书面意见称，一、案涉一系列协议因违反法律效力性强制性规定而无效。但原审法院判决案涉合同未生效不影响实体处理结果，原审判决并无不当；湖北东安公司认为应当由武汽零公司承担本案的全部责任，没有事实与法律依据。二、在案涉合同签订之前，武汽零公司已经将有关土地的信息告知湖北东安公司，武汽零公司将土地使用权转让给本案第三人与本案责任分担没有任何关系。三、原审判决认定的赔偿数额是依据湖北东安公司自己提供的证据材料，且基本全部予以支持。四、湖北东安公司提出行使优先购买权无事实与法律依据。其在原审中从未提及行使优先购买权的请求。五、湖北东安公司申请再审意在拖延执行。

本院经审查认为，综合再审申请人的主张及理由，确定本案的焦点问题是：1.关于武汽零公司与湖北东安公司签署的《合资协议书》等系列案涉合同的效力问题。2.武汽零公司应当承担的赔偿损失范围及责任。

关于焦点问题一。武汽零公司与湖北东安公司就成立新公司开展神龙汽车4S店经营，共签署了四份协议书:1.2003年5月15日签署《合作组建汽车4S店协议书》。2.2003年5月16日签署《战略重组意向书》。3.2003年5月20日签署《合作组建汽车4S店协议书的补充协议》。4.2003年5月21日签署《合资协议书》。一审法院认为上述协议均无效，主要理由是：上述协议约定内容的实质是将案涉土地使用权转让给拟成立的新公司，该约定违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让条例》第四十四条“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”、第四十五条“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让”的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，属无效协议。二审法院认为，1.在《合资协议书》签订后，前三份协议已自然终止失效，在不影响双方权利义务关系及责任认定的情况下，判定前三份协议效力已无实际意义；2.关于《合资协议书》的效力。该合同实为有限责任公司的发起人协议。武汽零公司出资的土地使用权是该合同的核心内容，直接影响到合同整体效力的认定。但在合同签订时，该土地使用权性质为划拨土地，土地使用权及其范围内的房屋已经设定抵押。就土地使用权的出资行为而言，需要公司股东将土地使用权转移给公司。因此，以划拨土地使用权出资的，受有关划拨土地使用权转移的法律、行政法规规制。除一审法院引用的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定外，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”依据上述规定，以划拨土地使用权出资以政府审批为前提，而非绝对不得转让或出资。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条第一款规定，以划拨土地使用权出资未经办理批准手续的，应认定合同成立但未生效。

本院认为，以划拨土地使用权进行合作开发与否，关键在于划拨土地使用权能否转让，只有经过合法程序进行转让，划拨土地才可以作为出资进行合作开发。国家允许划拨土地使用权有条件、有限制的进入土地交易市场。按照1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定划拨土地使用权转让的条件：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”以土地作为出资义务履行，土地交付新公司，才能实现其利用的价值。双方可以约定，土地出资的股东可以将土地实际交付给新成立的合作公司使用，也可以将土地使用权转移过户至新成立的合作公司名下，办理土地使用权过户登记。未办理土地使用权过户登记，以土地使用权作为出资的股东构成出资不完全。要真正完成土地使用权的出资义务，交付和登记二者缺一不可。根据《城市房地产转让管理规定》（建设部令第96号)第三条本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：（一）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的”的规定，以土地使用权作价入股成立公司，也是土地使用权转让的一种方式。具体到本案，案涉《合资协议书》约定：“二、合资公司注册资金、投资总额、投资比例及构成。2.投资总额为2225.96万元。乙方（指武汽零公司）以土地及厂房折价参股，其中土地7.65亩，厂房2608平方米，折价总计555.96万元，占总投资的24.98%。”可见，该协议书是以土地使用权作为入股的协议。即武汽零公司将自己享有的土地使用权作为新的公司的注册资本金，作为履行出资义务，将土地使用权变更登记到公司名下的行为。本案中，武汽零公司承诺出资的划拨土地使用权因未经职能部门审批同意，未能办理土地使用权转移登记手续。二审法院根据有关法律、法规及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条第一款“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”的规定，作出“以划拨土地使用权出资未经办理批准手续的，应认定合同成立但未生效”的认定，适用法律并无不当。湖北东安公司提出案涉合同有效的再审申请主张不能成立。关于焦

关于焦点问题二。一、关于赔偿数额的认定。如上所述，案涉合同成立未生效，且由于案涉土地已经被武汉市土地储备中心整体收储，湖北东安公司对案涉土地属于无权占有，再审申请人主张“没能行使优先购买权造成的损失”没有事实和法律依据。湖北东安公司主张“武汽零公司应当赔偿的各项损失”的再审申请主张，已在原审诉讼请求中提出，并由原审法院进行了合理裁判。其中，湖北东安公司主张的武汽零公司返还其为筹建合资公司支付的款项和武汽零公司的借款等共计人民币2316533元，原审法院已予以支持。湖北东安公司依据《房地产咨询评估报告》主张武汽零公司应赔偿其修建汽车销售展厅、办公室及培训室、汽车维修车间的价值共计人民币11065700元，原审法院经审理认为汽车维修间二系武汽零公司移交的建筑，虽然在《房地产咨询估价报告》对汽车维修车间二的实物状况列表描述建设年代为“1983年（后期维护）”，表明鉴定人已注意到相关权属状态，但报告未进一步说明评估价值是后期维护的价值还是同时包含建筑本身的价值，由于无法区分两项价值，应由负有证明责任的东安公司承担不利后果，汽车维修车间二的鉴定价值583.76万元应从鉴定总价11065700元中扣除，二审法院据此判定东安公司的建设损失为5228100元并无不妥。原审法院结合有关建筑物建设和使用的具体情况，根据湖北东方会计事务有限责任公司做出的湖东会内审（2017）012号《司法鉴定检验报告书》判令武汽零公司赔偿湖北东安公司因堤角店拆除获得补偿共计3869246.2元。该判项没有明显不当。由于上述《司法鉴定检验报告书》的鉴定范围已经包含了湖北东安公司进行装修改造的损失，湖北东安公司再行主张装修改造损失没有事实依据。

赔偿责任划分。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条关于“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的，其他违背诚实信用原则的行为。对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”的规定，对于成立但未生效合同，可依缔约过失责任的相关规定，认定双方的损失及赔偿责任。缔约过

缔约过失责任以当事人在订立合同过程中存在违背诚实信用原则的行为为前提，致使合同不成立、无效、被撤销或未生效的，应对给对方造成的信赖利益损失予以赔偿。存在过错，违反法定随附义务或先合同义务，造成对方的信赖利益损失，行为与损失之间存在因果关系。在双方均有过错的情形下，应分清双方过错程度，按比例划分，对损失各自承担相应的责任。本案中，武汽零公司作为以划拨土地使用权出资义务方，其法定随附义务为完成划拨土地使用权出资的批准手续和涤除物上抵押担保，但其始终未予履行，构成《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项“其他违背诚实信用原则的行为”。二审法院认为：“2003年6月13日的《报告》表明，在《合资协议书》签订后的一个月之内，东安公司已经注意到土地上有权利负担可能影响双方合作，要求武汽零公司作出承诺，对东安公司的投资予以保护，并对损失予以赔偿，武汽零公司在《报告》上加盖印章的行为，加深了东安公司对于《合资协议书》能够如约履行的信赖”，该认定并无不当。同时，二审法院认为“即使存在东安公司在合同签订前已经知晓土地性质的事实，武汽零公司就其违反法定随附义务和承诺的行为应承担主要过错责任，东安公司未尽职了解土地性质及轻信武汽零公司能够履行其合同义务亦存在一定过错”，并据此将双方过错程度划分为80%和20%，该认定属于法官的自由裁量，有关过错责任分担比例的裁量并无明显不当。湖北东安公司提出“武汽零公司严重违反《合资协议书》约定，应该承担全部责任”的再审申请理由，没有事实依据。同时，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定是以合同有效为基本事实前提。如上所述，由于案涉合同成立但未生效，故不能适用该条规定判定武汽零公司应当承担的赔偿责任。因此，湖北东安公司该项再审申请理由亦不能成立。

综上，湖北东安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回湖北省东安工贸有限公司的再审申请。

审判长　宁　晟

审判员　刘京川

审判员　刘慧卓

二〇一八年十二月二十七日

书记员　张晓旭