赢在二审：房地产开发经营合同纠纷最高院改判公报案例三则

（一）改判理由

1.合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

2.一方解除合同既不符合约定解除条件，又不符合法定解除条件的，不适用《合同法》第九十六条和《合同法解释二》第二十四条关于合同的约定解除和法定解除权利行使方式和期限的规定，不发生解除合同的效力。

3.认定不动产权属，应以不动产登记簿的记载为依据，政府公告注销国有土地使用证的行为不能起到改变土地权属的效力，不影响《合作开发协议书》的履行。

（二）一审四川省高级人民法院认为

1.关于合同性质及合同效力应如何认定问题。电大财校与聚丰公司签订的《合作开发协议书》符合合资、合作开发房地产合同的法律特征，合法有效。

2.关于双方签订的《合作开发协议书》是否应当继续履行，是否能够继续履行的问题。电大财校以因政府拟对合作开发的土地重新进行拍卖，无法履行合作协议向聚丰公司发出《解除函》。聚丰公司在《解除函》到达之日起三个月内并未向人民法院确认能否解除合同，根据《合同法解释二》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，《解除函》到达聚丰公司时就已发生法律效力，《合作开发协议书》已经解除。况且达州市政府已公告注销了双方合同项下土地的《国有土地使用权证》，在法律上或事实上也不能继续履行合同。因此，合同已经解除，不能继续履行。

（三）二审最高级人民法院改判认为

1.涉案合同虽然冠以“合作开发协议书”之名，但合同中明确约定电大财校只享有固定开发收益，不承担开发经营的风险。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，《合作开发协议书》性质为土地使用权转让合同。一审法院关于合同性质的认定有误，本院予以纠正。合同并不违反法律、行政法规中的效力性强制性规定，合法有效。

2.电大财校所主张的政府拟对合作开发的土地重新拍卖、无法履行合作协议的解除合同的理由，并非合同约定的可以解除合同的条件，也不属于《合同法》第九十四条可以行使法定解除权的情形。《合同法》第九十六条和《合同法解释二》第二十四条关于合同的约定解除和法定解除权利行使方式和期限的规定，不能适用于本案电大财校通知解除合同的情形。电大财校以《解除函》通知聚丰公司解除合同的行为，不发生解除合同的效力。一审判决根据《合同法》第九十六条和合同法解释二第二十四条的规定认定《合作开发协议书》已经解除，适用法律错误，本院予以纠正。

3.不动产权利人的确定，应当以不动产登记簿的记载为依据。达州市人民政府虽然公告注销了作为涉案土地不动产物权证明的国有土地使用证，但并未注销土地登记，且至二审诉讼期间，涉案土地的土地登记档案中载明的权利人仍然是达州市广播电视大学。这一事实说明，达州市人民政府注销国有土地使用证的行为，并未改变涉案土地的权属状况。且迄今也无证据证明涉案土地已经被依法征收、征用的事实。综上，涉案土地使用权的权属并未发生变化，电大财校仍然是涉案土地使用权的权利人，《合作开发协议书》的履行不存在法律上的障碍，能够继续履行。一审法院认定事实错误。

（一）改判理由

公司法定代表人对外进行民事活动的身份应以工商登记的公示内容为依据，不能以其公司内部工作人员职务变更为由，否认其对外代表行为的效力。一方就同一个项目先后与两家公司签订转让协议，属于违约行为，不能产生合同无效的法律后果。

（二）二审北京市高级人民法院认为

三峡公司在未正式取得革新里项目开发权的情况下，与公达公司签订转让协议，虽三峡公司的开发权经有关部门追认批准，但因三峡公司原法定代表人刘玉章在明知其已被停止职务后，仍以该公司法定代表人的身份与公达公司签订转让革新里项目协议，系无权代理行为，且其时正值华泰公司与三峡公司为解决履行合作协议产生的纠纷在法院诉讼期间，刘玉章既向一审法院隐瞒实情，又不征询合作方华泰公司的意见，侵害了他人利益，故该协议无效。

（三）再审最高级人民法院改判认为

1.刘玉章以法定代表人的身份与公达公司签订协议符合企业法人对外进行民事活动的形式要件，并且该协议也加盖了三峡公司的公章，因此，双方签订的项目转让协议应当依法成立并生效。刘玉章在签订协议时虽已被其上级单位决定停止职务，但该决定属三峡公司内部工作调整，刘玉章代表三峡公司对外进行民事活动的身份仍应以工商登记的公示内容为依据。不能以其公司内部工作人员职务变更为由，否认其对外代表行为的效力。

2.三峡公司与华泰公司签订项目转让协议后又与公达公司签订同样协议的行为属违约行为，并不能产生本案讼争协议无效的法律后果。原审法院依此认定公达公司与三峡公司签订的项目转让协议无效，缺乏法律依据，应予纠正。

（一）改判理由

合作开发房地产关系中，当事人约定一方出地、一方出资并以成立房地产项目公司的方式进行合作开发，项目公司只是合作关系各方履行房地产合作开发协议的载体和平台，合作各方当事人在项目公司中是否享有股权不影响其在合作开发合同中所应享有的权益。合作各方当事人在合作项目中的权利义务应当按照合作开发房地产协议约定的内容予以确定。

（二）案情简介

2007年4月23日，海联公司与天河公司签订《合作项目合同书》，约定：海联公司提供46．5亩建设用地及项目开发权，天河公司提供全部建设资金合作开发房地产项目，双方同意组成项目公司。但随后，双方并未按照《合作项目合同书》的约定成立项目公司，而是借用了早在2006年10月16日即已设立的天阔公司作为合作开发的项目公司。后海联公司按约提供天阔广场46.5亩建设用地，而天河公司却未按约定投入足够资金，迟迟没有完成合同约定的拆迁安置工作。天河公司在未告知海联公司的情况下，将其及关联方王家金持有天阔公司的76.2%的股权转让给丽源公司，海联公司诉请解除合作协议并要求天阔公司返还土地及项目开发权，一审二审均驳回原告海联公司诉讼请求，再审改判支持。

（三）二审海南省高级人民法院认为

1.基于海联公司在项目报建手续中多次声明天阔公司为海联公司与天河公司共同组成，且自认天阔公司为项目公司，天阔公司也实际承担了“天阔广场”项目的开发建设职能，因此天阔公司是海联公司与天河公司共同设立的项目公司。

2.海联公司实际控制人为邢坚，海联公司已形骸化，邢坚作为海联公司的法定代表人，在履行合作开发天阔广场项目过程中的一系列行为，使海联公司与其本人之间构成人格混同，邢坚、邢伟系代海联公司持有天阔公司23.8%股权，该股权即为海联公司在《合作项目合同书》中享有的23.8%的合同权益。

3.关于海联公司是否有权解除《合作项目合同书》，并要求天阔公司将“天阔广场”土地及项目开发权、项目建设主体返还并变更为海联公司的问题。天阔公司设立后，双方于《合作项目合同书》项下的合同项目权益转化为项目公司的股权，也即海联公司于《合作项目合同书》项下的合同权益已经转化为邢坚、邢伟所持天阔公司的23.8%的股权。当邢坚、邢伟将其代海联公司所持天阔公司23.8%的股权转让给天河公司且并已将46.5亩土地投入了项目公司后，海联公司在天阔公司已不享有股份，其在《合作项目合同书》中及“天阔广场”项目上也已无权益，故海联公司无权主张解除合同并要求天阔公司将土地及项目开发权、项目建设主体返还并变更为海联公司。

（四）再审最高级人民法院改判认为

1.虽然天阔公司承担了“天阔广场”项目的开发建设职能，但天阔公司并非是由海联公司与天河公司按照《合作项目合同书》约定共同设立的合作开发项目公司，其只是被海联公司和天河公司为合作开发“天阔广场”而借用的一个项目公司，从其成立的时间和股东构成也可得到进一步证实。

如何认定天阔公司是海联公司与天河公司共同设立的项目公司，应当依据《公司法》的规定，而不应仅仅凭借当事人的自认。根据《公司法》关于有限责任公司设立的规定看，设立有限责任公司应由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记；股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额；有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。

2.股东资格的认定是以工商登记和股东名册进行确认。公司是否已经形骸化，公司与股东之间是否构成人格混同，应严格按照法律关于公司法人终止、股东是否滥用权利、是否在财产、业务、人员等多方面出现混同等因素进行判定。海联公司既没有向天阔公司缴纳注册资金，更不能成为天阔公司的股东，其所享有的23.8%权益是依据《合作项目合同书》对合作项目“天阔广场”的利益分配比例，而非天阔公司的股东权。

3.天阔公司作为项目公司，是海联公司与天河公司为共同履行各自在《合作项目合同书》权利义务的载体，不是涉案合作开发合同的相对方，海联公司将“天阔广场”项目开发权及三亚市政府给海联公司的46.5亩土地投资补偿权变更到天阔公司的名下，完成了《合作项目合同书》项下的义务，但该义务并非是向天阔公司的出资，不构成天阔公司法人财产权；另外，海联公司无论是否为天阔公司的股东，均不影响其在《合作项目合同书》中所享有的收益权。海联公司对天阔广场项目所享有的23.8%房地产利益分配权，是依据其与天河公司双方所签订的《合作项目合同书》约定，以三亚市政府补偿给其的项目开发权以及46.5亩建设用地使用权投入项目公司，获取的23.8%房地产利益分配比例；而邢坚、邢伟是以出资238万元取得天阔公司的23.8%股权，不是同一法律关系，邢坚、邢伟将其所持的天阔公司23.8%的股权转让给天河公司是天阔公司股东之间产生的股权转让法律关系，与海联公司在《合作项目合同书》中所享有的23.8%房地产利益分配权比例没有关系，不能以海联公司在天阔公司不享有股权，就认定其退出了天阔广场项目。