江西省南昌百货总公司、湖南赛福尔房地产开发公司与南昌新洪房地产综合开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：南昌新洪房地产综合开发有限公司。住所地!江西省南昌市民德路342号。

        法定代表人：廖石花，该公司董事长。

        委托代理人：章主恩，该公司员工。

        委托代理人：高枫，北京市大都律师事务所律师。

        被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西省南昌百货总公司。住所地：江西省南昌市天佑路5号。

        法定代表人：王杰，该公司总经理。

        委托代理人：陈文，该公司副总经理。

        委托代理人：严少芳，北京市宝盈律师事务所律师。

        被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖南赛福尔房地产开发公司。住所地：湖南省长沙市红旗区一片附一栋。

        法定代表人：谭立勋，该公司总经理。

        委托代理人：严少芳，北京市宝盈律师事务所律师。

        委托代理人：陈文，江西省南昌百货总公司副总经理。

        申请再审人南昌新洪房地产综合开发有限公司（以下简称新洪公司）因与被申请人江西省南昌百货总公司（以下简称百货公司）、湖南赛福尔房地产开发公司（以下简称赛福尔公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（以下简称江西高院）（2010)赣民一终字第93号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

新洪公司申请再审称：（一）有新证据证明新洪公司已经买断了争议房产所有权。（二）一、二审判决认定事实错误，缺乏证据证明。1.现房产证1层实际为架空层0层，不是争议标的楼层，判决认定该层所有权属百货公司错误；2.现房产证1、2、3层裙楼房产所有权应由新洪公司享有，判决新洪公司支付该部分租金、补足裙楼面积差价缺乏证据证明；3.整栋国恩大厦房产所有权均属新洪公司所有，一、二审判决认定新洪公司向被申请人补足整幢楼面积差价缺乏证据证明；4.赛福尔公司与新洪公司无任何关系，且其企业法人营业执照已被吊销，丧失了法人主体资格，其不具备原告主体资格。（三）原判决适用法律错误。现房产证1层的消防通道、公共面积应当由业主共有，一、二审判决认定该部分归百货公司所有属适用法律错误。（四）一、二审判决违反法定程序，影响案件公正审理。1.本案属不动产纠纷，应由南昌市东湖区人民法院专属管辖；2.—、二审判决依据另案执行裁定确定产权，使新洪公司对案件实体问题丧失了辩论权利；3.据以作出二审判决的三份井冈山市人民法院执行裁定已发生变更，原审判决丧失了判决依据和基础；4.一审法院委托评估程序以及二审法院未采纳新洪公司重新评估申请的做法均违反法定程序。新洪公司根据（中华人民共和国民事诉讼法）第一百七十九条第一款第（一）项、第（二）项、第（六）项、第（七）项、第（十）项、第（十三）项以及第二款的规定申请再审。

百货公司和赛福尔公司提交意见认为：（一）新洪公司提交的证据已经过一、二审质证、认定，不符合再审新证据要求，且上述证据也不能证明新洪公司的诉讼主张。（二）本案一、二审判决认定事实正确，有充分的证据证明。1.新洪公司实际施工的第1层从始至终就是综合商业用房而不是0层架空层，且有其自行抵押4楼的行为为证；2.判决确定国恩大厦1~3层裙楼的房产所有权属百货公司正确，所依据的裁定合法有效；3.2001年江西高院的裁定仅为程序裁定，并未将1~3层权属裁定归新洪公司所有，也不能以“五证”登记情况否定房屋实际所有权；4.双方并未约定将1~3层裙楼直接抵债给新洪公司，直接抵债违反法律强制性规定；5.赛福尔公司为产权共有人，主体适格。（三）一、二审判决适用法律正确。消防安全规范同物权产权登记是不同法律关系，国恩大厦已通过消防验收，不违反强制性规定；消防通道公摊问题房管部门已作处理，新洪公司未提起行政诉讼视为放弃权利，且无理由主张对消防通道的产权。（四）一、二审判决程序并无不当。1.本案管辖正确；2.井冈山市人民法院的另案裁定已恢复执行，未发生变更；3.本案鉴定机构主体资格合法，程序正当，评估结果准确。请求驳回新洪公司再审申请。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题在于：（1）新洪公司提交的证据是否属于新证据，并足以推翻原审判决结果；（2)合同约定由百货公司拥有的裙楼1~3层产权是否已由新洪公司买断，原判认定百货公司享有该争议房产产权是否正确；（3)原审判令新洪公司向百货公司及赛福尔公司支付1~3层裙楼未交付期间的租金是否正确；（4)原审判令新洪公司向百货公司补足裙楼面积差、整楼面积差的市场差价是否正确；（5)赛福尔公司是否享有原告主体资格；（6)原判适用法律是否正确；（7)原审法院是否存在违反法定程序影响公正判决的情形。

(一）关于新证据问题

新洪公司提供的“新证据”为：（1)江西高院执行部门2001年9月4日、5日召集中国银行及新洪公司进行执行协调的会议纪要；（2)2004年10月25日百货公司与新洪公司共同向江西高院递交的（关于要求对中百大厦0层以上1、2层裙楼实行调解处置的申请》；(3)新洪公司为百货公司还款的转账凭证以及百货公司借条若干份。上述三份证据，经审查，第1、2份证据在原审中均已提交并经过质证，不符合新证据的条件，本院不予采纳。第3份证据转账凭证以及借条，百货公司认可在原审中未提交过，但认为上述证据不能证明新洪公司已经买断1.3层裙楼的主张，不能推翻原判决。根据（最高人民法院关于适用,中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条规定，再审中“新的证据”须符合以下三个条件之一：（1)原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（2)原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（3)原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。上述转账凭证及借条均发生于1998年至2002年期间，属原审庭审结束前客观存在的证据，但新洪公司不能说明上述证据属新发现证据或存在因客观原因无法取得、在规定的期限内不能提供的原因，更不属于鉴定结论、勘验笔录等证据，因而上述证据虽在原审未曾提交，但亦不构成新的证据，本院不作为新证据采纳。另外，上述证据除能证明百货公司与新洪公司之间存在代为履行还款责任的法律关系以及借款关系之外，不能证明新洪公司已经买断争议房产产权的诉讼主张，不足以推翻原判决结果。

(二）关于合同约定由百货公司拥有的1~3层裙楼是否已由新洪公司买断，原判认定百货公司享有该争议房产产权是否正确的问题

新洪公司在原审中主张其已经买断争议房产1.3层产权，主要依据是百货公司与新洪公司2001年2月17日签订的(补充协议》、2001年12月17日签订的(借款协议书》、江西高院执行局2001年9月4日、5日执行协调会会议纪要、（2001)赣执字第39-1号民事裁定书（以下简称39-1号裁定）以及合作项目的“五证”（土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证）均登记在新洪公司名下的事实。经审查，（补充协议》约定，为了将中百大厦项目用地从建设银行贷款和赛福尔公司欠款所涉诉讼而进行的查封中解封出来，新洪公司同意帮助百货公司归还建设银行贷款本息730万元，归还赛福尔公司600万元，百货公司同意用合同约定其所获裙楼1、2、3层由新洪公司售后优先受偿，百货公司须在借款期满后一年内以商场招商收入偿还新洪公司债务；如到期不能归还该款，新洪公司须按百货公司指定的评估机构评估，价格须经百货公司同意并报百货公司主管部门批复同意后，方可收购并处置，总金额超出百货公司借款部分，由新洪公司全部付给百货公司。（借款协议书》约定，为了完成项目土地转让手续，新洪公司暂借给百货公司726万元，百货公司于2002年12月31日必须归还，如到期不还，百货公司同意用中百大厦所得的第1、2层房屋由新洪公司销售后优先受偿等。江西高院执行局的协调会记录，仅有中国银行徐文斌和新洪公司章主恩参加，百货公司并未参加，记录内容并不涉及百货公司与新洪公司协商转让裙楼1.3层产权的问题。39-1号裁定仅叙述了将原查封的项目地块解封、变更查封中百大厦第一层和第二层的事实，并未体现新洪公司买断争议房产1~3层的事实。从以上新洪公司所提供的证据来看，（补充协议》和（借款协议书》仅能证明：新洪公司与百货公司合作开发房地产过程中，双方为了合作项目能顺利进行，新洪公司同意以借款或为百货公司偿还部分债务的方式使项目用地解封出来继续开发，双方之间因此形成了借款关系，百货公司用其应得的裙楼1.3层作为抵押担保，在债务不能偿还时由新洪公司销售后优先受偿；但不能证明百货公司已经同意将1.3层裙楼产权以物抵债，或新洪公司已经买断该部分产权的事实。会议纪要以及39-1号裁定是应新洪公司的异议请求作出的，目的是为了大厦建设的需要，解除对百货公司拥有土地的查封，转而查封属于百货公司的涉案房产。虽然该裁定表述了新洪公司用涉案房产进行抵押的内容，但并非对涉案房产产权归属的确认。关于“五证”，新洪公司作为项目开发商，办在其名下符合常理，但持有“五证”并不能说明其拥有大厦全部房屋的所有权，从而否定联建合同对涉案房产所有权分配的约定。因此，新洪公司上述证据及理由不能证明其已经买断1~3层裙楼产权的诉讼主张。

百货公司与新洪公司签订的联建合同为有效合同，应受法律保护，按照合同约定，案涉裙楼1~3层属百货公司所有。在中百大厦建成后，房地产登记机关根据人民法院生效法律文书，为百货公司办理了争议房产的房产证及土地使用权证。根据公示公信原则，该争议房产的产权应属于百货公司所有。虽新洪公司对该房屋产权一直存有争议，但新洪公司所提出的执行异议经江西省井冈山市人民法院审查，认为其异议不能成立，已裁定予以驳回；此外，对于争议房产的权属，新洪公司本应通过正常的诉讼渠道寻求救济，但其一直怠于行使诉权，在此情况下，原审法院依据双方当事人签订的合同以及政府部门颁发的产权证，认定百货公司享有争议房屋产权并无不当。

新洪公司认为，即便按照合同约定裙楼1.3层属百货公司所有，现房产证所载明的1层也并非合同约定的争议层1层，房产证载明的1层实际为架空层0层，为消防通道层，合同约定的1层应为该层之上的第二层，百货公司应得的部分是目前大楼的2&3&4层，因此，原判将房产证1层产权确定为百货公司所有属认定事实错误。经审查，合同约定裙楼建8层，百货公司拥有1.3层；目前裙楼已建设完毕，包括新洪公司所述0层在内共8层;新洪公司所谓作为消防通道的架空层0层即地面以上第一层，目前除少量用于消防通道外，其余部分用做国恩酒店的大堂、精品廊、瓷器店等商务用房；新洪公司认为约定属百货公司享有的第四层已被新洪公司抵押并变卖给他人用于偿债。根据我国民用建筑设计标准，“架空层”是指仅有结构支撑而无外围护结构的开敞空间层。现裙楼地面以上第一层从结构到用途显然与上述定义不符，不应视为架空层。由于裙楼楼层数与合同约定相同，并未因新洪公司所谓的架空层出现而多出一个楼层，因而目前的裙楼8层即应视为合同约定建设的1.8层，地面以上第一层即为1层，从该层起算至第三层按照合同约定即应属于百货公司，原判将1~3层产权确定为百货公司享有并无不当。另外，新洪公司已将第四层抵押并变卖他人偿债的行为与其辩称的地面以上第一层为0层架空层、2~4层属约定为百货公司所有的主张相矛盾，该行为亦证明了地面以上第一至三层属百货公司，第四层以上属新洪公司所有的事实。再者，在新洪公司提交南昌市档案馆备案的中百大厦设计图、竣工图中也不存在架空层0层。因此，新洪公司关于房产证载明的1层属合同以外的架空层0层，不属争议房产，原判将该层产权确定为百货公司所有属认定事实错误的主张不能成立，本院不予支持。

(三）关于原审判令新洪公司向百货公司支付1.3层裙楼未交付期间的租金是否正确的问题

由于争议房产1~3层产权应属百货公司所有，新洪公司一直占有该部分房屋，并自行用于商业用途。在此情况下，原判根据百货公司的请求，结合鉴定机构对同时期市场租金行情所作出的鉴定结论认定该部分房产租金数额，由新洪公司支付给百货公司及赛福尔公司，符合公平原则及等价有偿原则，并无不当。

(四）关于原审判令新洪公司向百货公司补足裙楼面积差、整楼面积差市场差价是否正确的问题

新洪公司认为，根据合同约定，百货公司分获1~3层裙楼，其余部分归新洪公司享有，因此，不论面积发生何种变化均与百货公司无关，新洪公司不应向其补足裙楼面积差及整楼面积差差价。

百货公司认为，双方约定合同以南昌市商贸委洪商贸市字〔1997〕18号（关于南昌中百大厦项目工程开发方案的批复》（以下简称18号批复）以及江西省计委（1992)41号(关于南昌中百大厦立项的批复》（以下简称41号批复）为合作基础，上述两文件中确定了合作项目总建筑面积以及百货公司应得面积，百货公司应获得部分占总建筑面积比例为17%。由于百货公司实际获得产权的1~3层裙楼面积少于18号批复和41号批复确定的面积，应由新洪公司补足；合作项目经双方共同努力增加了面积，新洪公司应按实际面积的17%补足整栋面积差。

经审查，联建合同第二条约定，双方以18号批复和41号批复为合作基础，沿用此立项进行合作；合同第四条约定：“……裙楼6层均由乙方投入（每层层高4.5米，面积约m2)，裙楼建成后，甲方（百货公司）分获1.3层裙楼（基建面积约m2)，乙方分获4~6层裙楼，主楼部分由乙方投入并归乙方所有。”由于合同对裙楼总面积以及由百货公司分获的1~3层面积作了专门表述，仅未填写具体面积数，而双方又约定以上述批复作为合作原则和基础，因而上述未填写的面积数应理解为根据上述批复内容进行确定。根据上述两份批复内容，双方合作项目总建筑面积为55600m2，百货公司分获1~3层裙楼9544m2。该内容一是填补了双方联建合同中百货公司分获裙楼部分未填写面积的空白；二是明确了整栋楼面积，并由此使百货公司在总建筑面积内获得房产面积的比例得以确定。因此，在中百大厦建成之后，百货公司不仅应按照上述文件内容以及合同约定获得裙楼的相应面积数，而且在合作项目变更优化致使面积扩大之后，有权按照原确定的比例获得相应增加部分。在本院组织的询问调查中，双方当事人均表示，项目规划的变更是双方明知且系在双方共同努力下完成的，双方曾就增加面积的分配问题进行过协商但未果。因而，一方面，由于规划和设计变更，以至于合作房地产项目的容积率增加（在相同用地面积上总建筑面积增加），使合作项目的价值得以增加，该增加的价值中包含了土地价值部分。申言之，百货公司所投入的土地价值因容积率增加也随之增加，在其投入增加的情况下，百货公司应分获面积亦应相应增加。另一方面，合作项目面积的增加，是百货公司及其上级主管机构与新洪公司共同努力的结果，现该结果表现为实际的现实利益，百货公司亦应有权共同分享。因此，新洪公司应当补足百货公司裙楼面积差以及整栋楼面积差。原判根据查明的事实以及鉴定机构对补差部分的价值所作出的鉴定结论，判决由新洪公司支付百货公司补差部分的相应市场差价，并无不当。

(五）关于赛福尔公司是否享有原告主体资格的问题

根据各方当事人的诉辩主张，本案包括百货公司和赛福尔公司因新洪公司占用其所有的1~3层房产而请求支付租金损失的侵权纠纷，以及百货公司请求确认并返还新增面积部分的确权纠纷。在侵权纠纷部分，赛福尔公司作为原告参与诉讼，其依据是井冈山市人民法院(2004)井执字第96-97-3&4&5号民事裁定书，该裁定书明确了因百货公司无法偿还赛福尔公司等债权人债务，抵押房产（本案争议房产）又三次流拍，根据相关法律规定直接将上述抵押房产交付赛福尔公司等债权人共同所有以抵销债务。在办理产权证时，房地产管理部门根据法院的裁定书先将产权办至百货公司名下，并说明办理后将此房挂牌上市，上市所得资金用于还清债务。诉讼中，百货公司亦认可争议房产属赛福尔公司与其共有。因此，赛福尔公司等债权人虽与新洪公司无合同关系，但对于争议房产有诉的利益，其可基于侵权法律关系对新洪公司提起诉讼。其他债权人已经全权委托赛福尔公司一并行使债权，赛福尔公司因此对1~3层的租金享有诉权。此外，企业法人营业执照吊销并不影响民事诉讼主体参加诉讼，新洪公司关于赛福尔公司已被吊销营业执照，不具有诉讼主体资格的主张不能成立。

(六）关于原判适用法律是否正确的问题

新洪公司认为，争议房产1层为架空层，系消防通道和公共设施等公摊部分，属业主共同所有，现一、二审判决认定该层属百货公司所有属适用法律错误。该理由不能成立。首先，根据上述分析，争议房产1层并非新洪公司所主张的架空层，也并非全部用于消防通道，而是用于新洪公司开设国恩大酒店的大堂、精品廊、瓷器店等商业用途区域；其次，一、二审法院认定该层产权属于百货公司所有系根据百货公司与新洪公司的合同约定以及房地产登记部门颁发的有效产权证书，事实依据和法律依据充分，并无不当。至于房地产登记部门将包括消防通道的1层产权办至百货公司名下是否符合法律规定，属于行政行为范畴，系另一法律关系，本案中不予审查。

(七）关于原审法院是否存在违反法定程序影响公正判决的问题

1.关于管辖问题

本案虽属因不动产纠纷提起的诉讼，属专属管辖范围，但一是本案不动产所在地就在南昌市辖区内，南昌市中级人民法院管辖并无不当；二是按照有关级别管辖的规定，诉讼标的金额超过500万元人民币的案件由南昌市中级人民法院管辖，本案诉讼标的金额约3000万元人民币，符合南昌市中级人民法院管辖范围。新洪公司关于原审法院管辖错误的主张不能成立。

2.关于辩论权问题

首先，一、二审判决认定百货公司享有争议房产1.3层产权，系根据双方当事人签订的合同、房地产登记部门颁发的有效产权证等证据并结合现行法律规定作出的判定，并非根据另案执行裁定进行认定。其次，即便一、二审判决确系依据另案执行裁定认定百货公司、赛福尔公司对争议房产享有权益，由于上述裁定未被撤销，属有效法律文书，依据有效法律文书认定案件事实并无不当；至于上述执行裁定内容的合法性问题不是本案审查的范围，新洪公司如对以上裁定的合法性存在质疑，应通过执行异议监督程序寻求救济，在本案中不予评判。最后，在本案一、二审诉讼过程中，对于争议房产产权的实体问题，新洪公司已经充分发表了其抗辩主张，对于其所提出的抗辩观点，一、二审法院均作了详尽的分析和评判，其辩论权并未受到限制。

3.关于另案执行裁定是否已发生变更的问题

新洪公司称，一、二审判决据以作出判决结果的另案执行裁定，即江西省井冈山市人民法院（200句井执字96-97-3、4、5号裁定已经在江西高院（2007)赣执监字第7号(江西省高级人民法院关于“国恩大厦”执行异议一案的监督处理意见》（以下简称7号函）下达后发生变更，一、二审判决因此丧失了认定本案事实以及作出判决的基础。该理由不能成立。首先，上述执行裁定并非一、二审判决认定事实和作出判决的基础和依据。其次，经审查，上述执行裁定下达后，由于新洪公司对上述裁定提出执行异议，江西高院确于2007年8月7日向江西省井冈山市人民法院发出7号函中止了上述裁定的执行。但7号函下达后，2008年1月28日，江西高院再次下达了（2007)赣执监字第7-1号函，对7号函作了修正。该函件指出，现有证据难以认定1~3层裙楼的所有权从百货公司转移给了新洪公司，新洪公司提出的执行异议应予驳回；如果新洪公司继续坚持其权属主张，可以通知其在30日内向人民法院提起国恩大厦1~3层裙楼的确权诉讼，逾期则恢复上述裁定的执行。该文件抄送了包括新洪公司在内的多家当事人及南昌市人民政府等机构。新洪公司之后未就争议的1~3层裙楼产权问题提起确权诉讼，上述裁定中止执行的状态已经解除，最终恢复了执行。因此，新洪公司关于上述裁定发生变更的主张，因裁定再次发生了新的变更而缺乏事实依据，本院不予支持。

4.关于委托鉴定问题

新洪公司认为，一审法院委托鉴定评估机构未通知其到场，也未采取随机抽取的方式确定评估机构，且委托评估的机构不在江西高院待选评估机构名录当中，因此委托程序违法;另外，新洪公司申请重新鉴定，一、二审法院均不予理睬亦属违法。

经审查，本案一审法院已按规定通知了双方当事人参与摇号抽取鉴定评估机构，但新洪公司未到庭，主动放弃了诉讼权利。一审法院采用摇号方式确定了江西居易房地产估价有限公司作为鉴定机构，该公司属江西高院司法委托专业机构名册中的评估机构之一，故新洪公司认为本案委托鉴定程序违法的诉讼主张不能成立。此外，根据（最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，申请重新鉴定须符合以下条件之一：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案鉴定过程中新洪公司不予配合，作出鉴定结论后，新洪公司除表示不同意鉴定结论之外，并未提出相应证据证明鉴定结论存在上述应重新鉴定的情形，因此，一、二审法院未采纳其重新鉴定的申请并无不当。综上，新洪公司的再审申请不符合（中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项、第（二）项、第（六）项、第（七）项、第（十）项、第（十三）项以及第二款规定的情形。根据（中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：

驳回南昌新洪房地产综合开发有限公司的再审申请。

（来自：中国司法案例网）