广西运通房地产开发有限公司与南宁永嘉房地产开发有限公司、南宁市昌业贸易发展公司合作开发房地产合同纠纷上诉案

上诉人（原审原告）：广西运通房地产开发有限公司，住所地:广西壮族自治区南宁市七星路137号外贸大度25楼。
　　法定代表人:欧恩强,该公司董事长。
　　委托代理人:谢巍,远东律师事务所律师。
　　委托代理人:郭增威，北京市微明律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：南宁永嘉房地产开发有限公司，住所地:广西壮族自治区南宁市新民路3号永嘉大厦C座3楼。
　　法定代表人:钟邦全,该公司董事长。
　　委托代理人:王志强，该公司职员。
　　被上诉人（原审被告）：南宁市昌业贸易发展公司，住所地:广西壮族自治区南宁市星湖路南一里七号。
　　法定代表人:钟成,该公司董事长。
　　委托代理人:零冠武，建邦律师事务所律师。
　　一、广西壮族自治区高级人民法院一审查明的案件事实
　　1995年6月19日，广西运通房地产开发有限公司（以下简称运通公司）与南宁永嘉房地产开发有限公司（以下简称永嘉公司）签订《合作开发新民路3号土地项目合同书》（以下简称《合作合同》〉约定，双方共同投资开发永嘉大厦项目，永嘉公司提供位于广西壮族自治区南宁市新民路3号南宁包装印刷集团公司旧宿舍区约6.9亩土地，并负责项H开发的前期资金,做好开发项目的前期工作。运通公司负责项目开发的后期资金。双方对合作开发的项目各以50%的比例共同承担风险、分享利润。上述合同签订后,运通公司投人资金2957万元,永嘉公司投入资金557.5万元。
　　永嘉大夏竣工后,双方于1998年8月13日和1999年3月26日分别签订《合同书》及《补充合同书》各一份,约定永嘉大厦住宅部分已销售完毕,对未销售的商场（面积5337平方米）、办公楼（面积2871.32平方米）和地下室（面积1%6平方米）不再销售,作为双方共同所有物业，由双方共同投资组建南宁永嘉商贸有限责任公司经营出租，经营收人用来返还永嘉大厦所欠银行贷款和双方投资款及其他有关款项,剩余按各占50%的股份分享利润。上述合同签订后,永嘉公司私自销售永嘉大廈部分商场。
　　2001年7月16日，双方签订《终止合作合同书》约定,永嘉公司以2600万元收购运通公司在永嘉大厦项目中享有的权益，并承担永嘉大项目相关的全部责任和义务（包括但不限于银行借款、税费和工程款）；永嘉公司如不能在合同生效之U起两个月内付淸运通公司转让资金,合同终止，永嘉大度项目商场、写字楼、地下商场由运通公司接收经营，并在1个月内按返还永嘉公司在该项目投资及承担该项目债权债务的原则收购永嘉大厦项目。合同签订后，永嘉公司未向运通公司支付任何转让金。
　　2001年11月5日，运通公司与永嘉公司签订《终止合作合同书补充协议》（以下简称《补充协议》）约定,永嘉公司支付运通公司的收购款必须在2001年12月31曰前全部付清，否则由运通公司委托会计师事务所对双方的投资及项目的债权债务进行清算,并由运通公司返还永嘉公司在该项目的投资后,该项目所有物业及权益归运通公司所有。《补充协议》签订后，永嘉公司于2001年11月16日支付运通公司转让金500万元，2002年1月10日支付70万元,2002年1月15日、1月23日、3月14日、4月16日分4次各支付50万元，同年4月30日支付110万元、7月1日支付20万元、7月1丨H支付100万元、9月23日支付20万元，以上共支付1020万元。
　　永嘉公同违反《补充协议》约定,没有按期付淸全部款项。运通公司也没有委托会计师事务所对永嘉大厦项目进行清算，亦没有变更永嘉大厦项目物业产权。永嘉公司在签订《终止合作合同书》后擅A出售永嘉大厦物业完毕,双方协商不成诉至法院。
　　另査明,永嘉公司是〗994年11月成立的中外合资企业，根据公司章程规定，中方出资人昌业公司出资860万元,外方出资人香港华禺贸易发展有限公司出资860万元。1994年12月22日，经南宁市会计师事务所审计，昌业公司实际出资250万元，香港华昌贸易发展有限公司出资250万港币。1995年6月16日，昌业公司又增加投资2380万元，其中注册资金为720万元，至此，昌业公司实际出资970万元,为约定出资的112%。
　　根据运通公司的中请，一审法院于2004年6月16日通过该院法医室委托广西祥浩会计师事务所对昌业公司出资情况进行鉴定。2005年5月10日，该院法医室回函载明:经审计鉴定单位派员审査，昌业公司已经提供其出资的相关资料,而永嘉公司未能提供需要的资料，鉴定无实际意义,决定终止审计鉴定。
　　二、当事人一审诉讼请求与答辩理由
　　2003年7月22日，运通公司提起诉讼称,1995年6月19日，运通公司与永嘉公司签订《合作合同》约定,永嘉公司提供位于广西壮族自治区南宁市新民路3号南宁包装印刷集团公司旧宿舍区约6.9亩土地,并负责项目开发的前期资金。运通公司负责项目开发的后期资金，共同投资开发永嘉大厦项目。双方对合作开发的项目各以50%的比例承担风险，分享利润。合同签订后，运通公司投人资金2957万元,永嘉公司投入资金557.5万元。
　　永嘉大厦竣工后,双方于1998年8月13日和1999年3月26日分别签订《合同书》及《补充合同书》各一份,约定对未销售的商场、办公楼和地下室不再销售，由双方共同投资组建南宁永嘉商贸有限责任公司经营、出租,经营收人用来返还永嘉大厦商场装修所欠银行贷款和双方投资款，其余部分按各占50%的比例分享利润。合同签订后，永嘉公司私自销售永嘉大厦部分商场。截至2001年7月16日，永嘉公司先后支付运通公司投资款663.8万元。2001年7月16日，运通公司与永嘉公司签订《终止合作合同书》约定,永嘉公闻以2600万元收购运通公司在永嘉大厦合作项目中所享有的权益,并承担永嘉大厦项目相关的全部责任和义务。永嘉公司如不能在合同生效之日起两个月内付淸运通公司转让资金，合同终止,永枭大度项目商场、写字楼、地下商场由运通公司接收经营,并在1个月内由运通公司按返还永嘉公司在该项目中的投资及承担该项目愤权侦务的原则收购永嘉大夏项目。
　　《终止合作合同书》签订后，永嘉公司未向运通公司支付转让金。2001年11月5日，双方签订《补充协议》约定，永嘉公司支付运通公司的收购款必须在2001年12月31曰前全部付清,逾期则由运通公司委托会计师事务所对双方的投资及项目的债权债务进行清算,运通公司返还永嘉公司在该项目的投资额后,该项目所有物业及权益归运通公司所有。《补充协议》签订后，永嘉公司共支付运通公司1020万元，已严重违反了《补充协议》的规定，运通公司因此有权委托会计师事务所对永嘉大埴项目进行淸算，在返还永嘉公司项目投资款后，永嘉大厦项目所有物业及权益归运通公司所有，但永嘉公司根本不配合运通公司对永嘉大厦项H进行清算,，永嘉公司显然巳无履行《终止合作合同书》及《补充协议》的诚意。双方签订《终止合作合同书》以后,永嘉公司擅自出售永嘉大厦物业获利60,823,190元，致使运通公司即使收冋永嘉大厦项B,也无法取得本应归属运通公司的物业，国有资产面临流失的巨大风险。请求判令：（1)永崧公司继续逋行《终止合作合同书》、《补充协议》，确认永嘉大厦未出售的物业及权益归运通公司所有；（2)判令永嘉公司赔偿运通公司损失45,048，190元；（3)诉讼费用由永嘉公司承担。
　　2003年9月27日运通公司向一审法院提出，昌业公司作为永嘉公司的出资人未足额缴纳出资，为追究其侵权责任，申请追加昌业公司为共同被告。
　　永嘉公司答辩称，（])处理本案应以《终止合作合同书》、《补充协议》的约定为依据。运通公司在诉状中列举所有永嘉公司擅自违约销售物业的事实，与双方签订的《终止合作合同书》内容不相符。（2)《终止合作合同书》、《补充协议》已经开始实际娌行。永嘉公司自2001年11月丨6日起,分多次共付运通公司转让金1020万元。按照合同约定，目前永嘉公司尚欠运通公司转让金丨580万元,应厲继续馗行的范畴。运通公司诉请赔偿损失4000多万元,与终止合作的协议内容不一致。(3)运通公司要求确认永嘉大厦所有未出售的物业政权益归其所有,没有合理依据。（4)运通公司诉请的赔偿数额与事实不符。永嘉公司应支付尚欠转让金1580万元,并按银行流动资金贷款利率计付利息损失。
　　昌业公司答辩称，昌业公司已补足对永嘉公司的出资，不应承担出资不足的责任,请求依法驳回运通公司对其的诉讼请求。
　　三、广西壮族自治区高级人民法院一审认定与判决
　　一审法院认为：
　　(一）关于本案所涉合同是否有效问题
　　运通公司与永嘉公司签订的《合作合同》、《合同书》、《补充合同书》、《终止合作合同书》及《补充协议》,主体合格，意思表示真实，内容没有违反法律禁止性规定，应当认定为有效合同。
　　(二）关于永嘉公司的民事责任问题
　　永嘉公司未按《终止合作合同书》及《补充协议》的约定付清运通公司2600万元收购款，亦未按《补充协议》的约定对永嘉大厦项目进行淸算，擅自将永嘉大厦项目的房产销售完毕，致使《补充协议》无法履行，巳构成根本性违约,应承担全部违约责任，但双方并没有约定违约责任的承担问题。运通公司要求继续域行合同，因永嘉公司已将房产、商铺等销售完毕,合同的标的物已不存在,致使履行不能。双方没有依约对永嘉大頂项目进行淸算,在一审法院委托鉴定中，当事人无法提供有关账目，没有办法进行审计,因此运通公司要求按照销售所得支付损失无据可依，只能参照《终止合作合同书》对运通公司权益的约定，判令永嘉公司继续履行未支付的1580万元,并从2001年12月31日履行期限届满之日起算，按人民银行同期同类贷款利率支付逾期履行利息。
　　(三）关于昌业公司是否应承担注册资金不实的问题
　　工商局出具验资报告证明昌业公司陆续投资2000多万元,超出其应缴的860万元，因此昌业公司不承担注册资金不足的责任。
　　综上所述,经该院审判委员会讨论决定，判决如下：（1)永嘉公司支付运通公司1580万元及利息（利息自2001年12月31日起至判决确定的履行期限届满之曰止,按人民银行同期同类贷款利率计付）。（2)驳回运通公司对永嘉公司的其他诉讼请求。（3)驳冋运通公司要求昌业公司承担注册资金不足责任的诉讼请求。案件受理费241,251元，由永嘉公司负担193,001元,运通公司负担48,250元。上述债务，义务人应于判决生效之日起10日内腫行完毕，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　四、当事人上诉与答辩情况
　　运通公司不服一审判决,向最高人民法院提起上诉,请求：（1)撤销一审判决;(2)判令永嘉公司继续履行《终止合作合同书》及《补充协议》，确认永嘉大厦未出售的物业及权益归运通公司所有；（3)判令永嘉公司赔偿运通公司损失45,048，190元;（4)判令昌业公司在出资不实的610万元范围内对永嘉公司的债务承担责任；(5)全部诉讼费用由永嘉公司、昌业公司承担。主要理由是：
　　(1)一审判决在认定永嘉公司已构成根本性违约，应承担全部违约责任的基础上,却认定运通公司要求按照永嘉公司销售所得支付损失无据可依是错误的。根据《终止合作合同书》和《补充协议》的约定,永嘉公司未按约足额付清款项，则由运通公司按返还永嘉公司在该项目的投资及承担该项目的债权、债务的原则收购永嘉大厦,永嘉大夏项目商场和写字楼、地下室物业应归运通公司所有。根据永嘉公司在广西壮族自治区南宁市房产管理局登记备案的合同提示信息，永嘉公司2001年7月16日后出售永嘉大厦商铺及写字楼、住宅所得共计60,823,190元。因永嘉公司拒不提供永嘉大厦账目，致使一审法院无法对永嘉大厦项目进行审计，永嘉公司应当对该事实承担举证不能的法律后果。在永嘉公司不提交相关材料致使永嘉大厘项目的成本与收人,债权及侦务不能通过鉴定确定的情况下,运通公司根据向广西壮族自治区南宁市房产管理局提取的永嘉公司销售永嘉大厘物业的备案合同,计算的永嘉公司擅自销售永嘉大厦物业的销售金额应为运通公司的实际损失。扣除永嘉公司557.5万元投资及已支付运通公司的1020万元,永嘉公司应赔偿运通公司损失45,048,190元。
　　永嘉大厦尚未出售物业（包括地下车库、未出售的房产）及权益应确认归运通公司所有。根据永嘉公司在广西壮族自治区南宁市房产管理局登记备案信息，永嘉大厦C栋15层1510、1511号在登记备案机关无出售记录。永嘉公司在2001年7月16日前出售车位5间（9、15、16、17、22号），其余车位未出售。根据《合同法》的规定，永嘉公司应承担继续履行合同的义务，即将永嘉大夏未出售物业（包括地下车库、未出售的房产）及权益交回运通公司。
　　(2)—审判决以昌业公司陆续投资2000多万元，有工商局出具验资报告证明为由，认为昌业公司不承担注册资金不足的责任，缺乏事实和法律依据》根据永嘉公司章程第10条的规定,昌业公司应出资860万元,而昌业公司仅出资250万元，尚欠出资610万元。虽然昌业公司提交了从1995年5月至2002年11月期间，昌业公司向永嘉公司转款的进账单、现金交款单，但这些往来款项除部分注明是昌业公司的投资款外,其他未注明转款用途。根据《公司法》的规定,股东全部缴纳出资后,必须经法定的验资机构验资并出具证明。《中外合资经营企业法实施条例》规定,合营各方缴付出资额后，应当由中国的注册会计师验证，出具验资报告后，由合营企业据以发给出资证明书。根据上述法律规定，出资证明书是有限责任公司成立后签发的证明股东权益的凭证,是表现有限责任公司股东地位或者股东权益的—种要式证券。股东完成出资义务后,应持有公司发给的出资证明书及验资机构出具的验资报告。因此，昌业公司的投资款要转为永嘉公司的出资,必须经过中国的注册会计师验资，出具验资报告后，由合营企业发给出资证明书,才完成股东出资义务。昌业公司没有胰行出资的法定程序,其投资款并不当然成为其作为股东的出资。运通公司在庭审中从未见过工商局出具的验资报告,且工商局不是法律规定的法定验资机构,无论工商局是否出具验资报告，都不能认定昌业公司已足额暖行股东出资义务。
　　需要说明的是，所谓以昌业公司名义存人或转人的款项其实就是永嘉大厦物业的预售款项，在同期昌业公司根本没有经营行为,无收人来源及渠道,在运通公司与永嘉公司关于永痛大厦项目处理的会议记录中，永嘉公司的法定代表人签字确认永嘉公司在永嘉大厦项目中实际出资只有500余万元,这证明昌业公司投资永嘉公司2000余万元是虚假的，这也是永嘉公司、昌业公司不敢也不能提供会计凭证进行鉴定的真相。运通公同虽属合资企业,怛合资中方完全属于中央直属企业，合资港方属国有企业在香港全额投资组成，因此运通公司实质是国有企业。一审判决查明运通公司实际投资永嘉大厦项H2957万元,永嘉公司投入557.5万元。永嘉大埴销售收入超过1亿元，而依据一审判决，运通公司从永嘉大厦的实际回报尚不够支付投资本息,一审判决错误将导致国有资产严重流失。
　　永瘵公司答辩称，根据《终止合作合同书》及《补充协议》的约定,运通公司已将永嘉大厦项H中的合作开发经营股份权益以2600万元的价格转让给永嘉公司，双方的权利义务关系已从房地产合作开发经营关系转化为金钱给付的债权债务关系，运通公司原享有的项目股权已转换为金钱给付的--般债权。《终止合作合同书》及《补充协议》签订后,永嘉公苟已分数次支付运通公司1020万元股权转让金,运通公司的债权已部分受偿实现。运通公司现请求判令永嘉大度项目所有物业及权益归运通公司所有既不符合双方的约定，亦不符合法律的规定。
　　《终止合作合同书》及《补充协议》约定，如永嘉公司未能在200丨年12月31口前付清运通公司2600万元股权转Lh金,运通公司有权选择在付款期满后1个月内委托会计师事务所对双方的投资及项目的愤权债务进行淸算，并按同等原则收购永嘉公司在该项目的股权,该项0所有物业及权益归运通公司所有。运通公同收购永嘉公司股权是一项选择性的合同权利，该权利的行使期间为2001年12月31日付款期满后1个月内，该1个月的期间是双方约定的行使权利除斥期间。永嘉公司未按约在2001年12月31日前付清收购款,但运通公司亦没有按照约定在合理期间内选择委托会计师事务所对双方的投资及项目愤权债务进行清算并接手经营，应视为运通公司已放弃、丧失了按同等原则收购永嘉公司项目股权的选择权。
　　永嘉大厦项目所有物业已对外销售完毕，为第三人善意取得。永嘉公司已将销售所得用于支付工程款、偿还银行贷款、缴纳税款等项目开发成本开支,合同的标的物已不存在。运通公司请求确认永嘉大厦项目所有物业及权益均归运通公司所有在事实上和法律上均不可能。
　　永嘉公司承担的违约责任应当是金钱给付之债逾期付款损失赔偿的责任,运通公司要求按照销售所得计算损失赔偿无据可依,一审判决永嘉公司支付运通公司项目股权转让金余款1580万元并赔偿利息损失并无不当，公平合理，请求驳回运通公司的全部上诉请求，维持一审判决。
　　昌业公司答辩称，昌业公司作为永嘉公司的股东虽然存有逾期出资及未依法办理出资验资证明手续的瑕疵,但事后已补足出资,其缴交给永嘉公司的款项中明确为投资款的即达1129.97万元。昌业公司的行为仅引发公司登记机关可以处以行政处罚及在公司内部向其他股东承担违约责任的法律后果。运通公司以昌业公司的出资未经验资机构验资证明及永嘉公司未依法出具股东出资证明书为由，否定昌业公司已实际足额出资的事实,理由不充分。一审判决正确,请求予以维持。
　　五、最高人民法院二审查明的事实
　　本院二审查明：双方当事人在二审庭审中陈述，《终止合作合同书》签订时，一部分房产已被永嘉公司出售。对于已出售的房产双方不予追究，未出售的房产按照上述合同约定继续履行。
　　另査明，2001年4月18日，《永嘉大厦资产处置方案会议纪要》载明，运通公司职员庞国旗介绍说,永嘉大厘项目除了欠股东投人款外,还欠税金、工程款、银行贷款和租户租金。
　　再査明,依据昌业公司提供的银行付款凭证，昌业公司自1994年12月8曰至1999年12月1日期间,共付永嘉公司投资款22笔计1129.17万元。运通公司对付款凭证的真实性没有异议。广西壮族自治区南宁市工商行政管理局外资科就永嘉公司的再投资申请，于2000年7月13日出具《外商投资企业投资资格证明书》[南外投资资格证字(2000)1号]称：“南宁永嘉房地产开发有限公司是1995年2月10日经我局核准登记注册的中外合资企业。该企业中外双方认缴出资额已缴足,并向我局提供了验资报告,经营活动正常。”
　　本院二审期间，向永嘉公司释明，要求其在限定时间内提供记载永嘉大廈债权债务的相关财务资料证据及其对永嘉大厦投资的财务资料证据，无正当理由不提供上述证据,依法承担相应的法律后果。永高公司未按照上述释明要求提供证据。
　　最髙人民法院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
　　六、最高人民法院二审认定与判决
　　最髙人民法院经审理后认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：(1)《终止合作合同书》及《补充协议》能否继续邇行；（2)永嘉公司是否违约并应承担违约赔偿责任；（3)昌业公司是否足额缴清注册资金。
　　判断《终止合作合同书》及《补充协议》能否继续屜行，需要审查上述协议是否具备继续履行的条件。《终止合作合同书》及《补充协议》约定,运通公司与永嘉公司终止合作,永嘉公司以2600万元收购运通公司在永嘉大厦中的权益，如未按约定期限支付收购款,则运通公司反收购永嘉公司拥有的永嘉大厘项目权益，返还永嘉公司投资。本案查明，永嘉公司未按约付淸收购款,并擅自处分永嘉大厦房产，至运通公司提起诉讼时,永嘉大厦房产已销售完毕。永嘉公司已无法将双方签订上述协议时未销售的房产交付运通公司，由运通公司对其拥有的永嘉大厦权益进行反收购，并承担永嘉大廈项目全部权利义务。上述协议已丧失继续履行的条件，应当终止屜行。运通公司继续瓶行合同的主张,缺乏事实依据,本院不予支持。
　　依照《合同法》的规定,任何一方当事人违反有效合同所约定的义务均应承担违约责任。《终止合作合同书》及《补充协议》约定,永嘉公司如不能按约支付收购款，则由运通公司进行反收购=永嘉公司应本着诚实信用原则,按约支付收购款，并就永嘉大厘房产处理问题与运通公司协商一致，同时留存房产交易书面材料，以备其违约情况下,运通公司反收购的进行。但永嘉公司未按约付淸收购款，擅自处分永嘉大度资产,无正当理由不提供永嘉大厦相关财务资料，致使运通公司无法按照合同约定进行反收购,永嘉公司巳构成违约,应承担违约责任。运通公司要求永嘉公司承担赔偿损失的违约责任，理由正当,应予支持。
　　永嘉公司承担损失赔偿责任,涉及对运通公司损失范围的认定及损害赔偿计算方法的确定。按照《终止合作合同书》和《补充协议》的约定，运通公司继续履行合同获得的收益应当为永嘉公司在《终止合作合同书》签订后出售房屋的收益扣减永嘉公司投资款数额及永嘉大厦的债务。由于永嘉公司无正当理由不提供永嘉大厦相关财务资料，无法确定永嘉公司的投资及永嘉大厦债务的具体数额，导致无法运用永嘉公司售房款扣减永嘉公司投资及永嘉大厦债务的方法计算运通公司的损失数额。在此情形下,依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确定的妨碍举证推定的证据审核认定方法，可以推定运通公司认为其实际损失为45,048,190元的主张成立。考虑双方当事人2001年4月18日《会议纪要》记载内容及《补充合同书》约定内容所反映的永嘉大厦存在债务的事实,永嘉大厦债务由永嘉公司承担的实际情况,依照公平原则，在运通公司主张的45,048,190元损失基础上,扣减1000万元,余款作为运通公司的损失，由永嘉公司予以赔偿。
　　关于昌业公司是否足额缴清注册资金问题。本案査明的事实表明，昌业公司在公司开办时未缴淸出资，但事后补足了出资，广西壮族自治区南宁市工商行政管理局外资科就此事实出具过证明。昌业公司未办理相关补资手续,并不影响其出资的有效性。运通公司认为昌业公司应承担出资不实的责任,缺乏事实及法律依据,本院不予支持。
　　综上，依据《合同法》第107条、第113条,《民事诉讼法》第153条第1款第2项，最髙人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定，判决:(丨）维持广西壮族自治区高级人民法院(2003)桂民一初字第1号民事判决第2项、第3项；（2)变更广西壮族自治区髙级人民法院(2003)桂民一初字第1号民事判决第1项为:南宁永嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内赔偿广西运通房地产开发有限公司违约损失35,048,190元及利息（利息自2003年7月22日起至判决确定的履行期限届满时止，按人民银行同期同类贷款利率计付〉。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《民事诉讼法》第232条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行,二审案件受理费241,251元,由广西运通房地产开发有限公司负担41,251元,南宁永嘉房地产开发有限公司负担200,000元。

（来自：中国司法案例网）