中天建设集团有限公司、陕西千业房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申726号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号。

法定代表人：庄严，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒙永君，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：刘成龙，男，该公司工作人员。

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陕西千业房地产开发有限责任公司。住所地：陕西省西安市碑林区友谊西路446号。

法定代表人：戴丽玲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：廉高波，北京市康达（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗贤，北京市康达（西安）律师事务所律师。

再审申请人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与再审申请人陕西千业房地产开发有限责任公司（以下简称千业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2019）陕民终556号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中天公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，应予再审。请求撤销陕西省高级人民法院（2019）陕民终556号民事判决第三项，改判千业公司向中天公司支付违约金1992500元，由千业公司承担一、二审案件受理费、保全费。事实和理由：1.二审判决错误认定《补充协议书》第4条约定的“其余工程款”不包括加层和车库的工程量，进而错误认定中天公司对2004年11月18日的停工具有过错。《补充协议书》第2条约定：“由加层引起的工程量变增及其他相关费用的取定，依据合同、意向书、本补充协议及相关定额规定执行”。该条款约定了加层工程量变增部分的取定标准。《补充协议书》第3条、第4条变更《建设工程施工合同》第11-1-2-3条进度款的付款时间、方式为“26层封顶后每月按本月完成工作量的85%付款，在完工交付使用前二个月（即2004年9月15日）付至已完工程量的90%”，可见加层及车库均包含在已完工程量的范围内。同时，中天公司的诉讼文书与往来函件均未表明“其余工程款”是《补充协议书》第3条约定的1300万元之外的26层垫资款。案涉工程26层于2004年4月8日封顶，之后中天公司每月完成工作量包括加层及车库部分。故《补充协议书》第4条约定的“其余工程款”和“所欠工程款”分别指付至已完工程量85%后，其余已完工程量部分（包含已完工的加层和车库工程量）和剩余已完工程量10%部分。2.千业公司不按照约定向中天公司支付工程进度款，是导致案涉工程于2004年11月18日停工的直接原因和根本原因，千业公司存在重大过错和严重违约，应向中天公司支付违约金1992500元。依据《补充协议书》第4条的约定，千业公司应在2004年9月15日前向中天公司支付已完全部工程量的90%，并非千业公司所称26层主体垫资的余款。但是2004年5月到8月期间，千业公司故意压缩、克扣中天公司已完工程量4555864元，恶意拖欠中天公司工程进度款3872484.4元未付。2004年11月18日，中天公司被迫停工。停工期间，千业公司在没有和中天公司解除和终止合同的情况下，于2005年2月16日纠集社会闲散人员百余人，将中天公司留守人员赶出，非法占据工地，破坏现场，造成施工现场资料损失，损坏严重，尤其严重的是非法组织没有资质的施工队伍强行施工。千业公司的行为属于根本性违约，亦应承担本案的诉讼费用。

千业公司提交意见称，中天公司请求千业公司支付1992500元违约金的诉请，已经最高人民法院再审审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十三条的规定，人民法院不应再受理。原判决对双方《补充协议书》第4条“其余工程款”的含义认定正确。千业公司已按照合同约定支付了26层垫资款和26层封顶后的工程进度款，不存在克扣、拖欠工程款等违约行为。中天公司违背诚实信用原则，中途停工，未按照约定按期竣工、提交工程资料、配合办理工程竣工验收和备案手续，构成违约。中天公司的再审请求无事实和法律依据，请求驳回。

千业公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。请求撤销二审判决第一项、第二项，提审或指令陕西省高级人民法院再审本案。事实和理由：1.原判决未按照双方合同约定确定应付工程款的付款条件和时间，将鉴定机构第一次出具鉴定意见的时间（2009年7月2日）认定为千业公司应付工程款的时间和计息时间，认定事实不清，适用法律错误。根据《“千枼華圜”项目工程意向书》第四条和《建设工程施工合同》11-1-2-4条、14-2条、29-1条的约定可知，千业公司应付款时间为双方对工程价款结算确定工程款后。千业公司已付工程款3113.64万元，超出合同造价的90%。中天公司自始未向千业公司提交竣工验收资料、竣工验收报告和工程决算资料，导致双方未对案涉工程造价进行结算。千业公司完全按照合同约定付款，不构成违约，中天公司因自身原因造成付款条件不成就。因中天公司采取诉讼方式主张工程款，案涉工程的造价由人民法院生效判决确定，故在判决生效后，千业公司才有付款前提和基础，应付款时间应为人民法院判决生效时间。鉴定意见是民事诉讼的证据类型，仅是对工程造价进行鉴定，而不是对应付款时间进行鉴定。鉴定机构2009年7月2日第一次出具的鉴定意见（工程造价：40553763.64元）并未被人民法院采信，最终是以2018年11月29日出具《情况说明》的鉴定意见（工程造价：40020945.95元）确定的案涉工程造价。2.2005年6月27日，中天公司为免除其不当履行合同的责任，逃避其延误工期的违约责任，在案涉工程没有竣工的情况下，在工程进度款纠纷案中，对工程总造价进行了司法鉴定，并于2005年11月22日对千业公司采取了诉前保全，查封千业公司24套房产，价值1260余万元。虽然当时不具备付款条件，千业公司为及时止损，提前陆续将案涉工程款7586964元支付至陕西省高级人民法院账户中，后法院将24套房屋解封。千业公司在法律上已不欠中天公司的工程款。千业公司在工程进度纠纷款案败诉后，向最高人民法院申请再审，2008年最高人民法院提审后撤销一、二审判决，发回西安市中级人民法院重审。西安市中级人民法院于2013年将该案与本案合并审理。本案中，中天公司又申请保全了千业公司价值580余万元的房产（市场价为1000万元），严重超标的查封。之前已支付至法院账户的7586964元未返还给千业公司，法院未再采取任何保全程序扣押至今，应视为千业公司已提前将工程款7586964元支付至法院，千业公司未实际占有、使用该款，也未收益。在此情况下，判决千业公司自鉴定机构出具初始鉴定意见之日起支付利息，加重了千业公司承担的利息损失，违背民法平等保护民事主体合法权益的原则。3.本案的鉴定意见前后矛盾，鉴定报告明显虚列工程造价2904201.38元。鉴定机构未按照双方合同约定的取费程序和取费原则鉴定，在中天公司未提供竣工图的情况下，主观臆断将无签证单据的工程量计入工程造价，将多项不该纳入工程造价的内容计入总造价。4.中天公司未按期竣工，未提交工程资料、配合办理工程竣工验收和工程备案手续，构成违约。千业公司迫于向业主交房的压力，不得不于2005年8月30日接房，并自行将中天公司遗留工程完善，代中天公司支付其未完成工程费用，为业主办理房产证。不能因千业公司的自救行为和防止损失扩大的行为而豁免中天公司的违约责任，否则将导致中天公司因违约行为获利。《建设工程施工合同》第14-1条第5段约定：“由于承包方的原因，应交工验收而不交不验的工程，除按拖延工期处理外，并赔偿因此造成的损失。”第9条亦约定：“按照合同工期，工期每提前或推后一天按合同价的万分之二对等奖罚。”因此，中天公司应支付千业公司工期延误罚金187.3万元（235天×7970元∕天），逾期交房导致千业公司遭业主索赔损失99.6366万元、监理补偿费用9万元、代替中天公司支付的防雷检测费用14000元和环境检测费用38000元。原判决确认案涉《建设工程施工合同》合法有效，却不按照合同关于付款时间和付款条件的约定确定双方的权利义务，未支持千业公司的反诉请求，没有事实和法律依据。

针对中天公司、千业公司申请再审的事由，本院作如下审查：

关于案涉《补充协议书》第4条及2004年11月18日停工的过错。经审查，案涉《补充协议书》签订于2004年9月17日，双方约定“如加建三层，且中天公司承建的情况下，费用取定依据合同、意向书、本补充协议及相关定额规定执行”。上述约定中“如加建三层”的措辞，表明《补充协议书》签订时，加建工程尚未开始施工，故此时不可能计算中天公司全部完工的工程量。原判决综合分析了《补充协议书》签订的背景、目的以及具体条款之间的逻辑关系，认定《补充协议书》第4条约定的“其余工程款”不包括加层和车库的工程量，双方约定的真实含义是2014年9月15日前支付主体工程工程款的90%，处理正确。在此基础上，原判决认定双方不当曲解合同条款，造成合同无法履行而停工，均有过错，判令各自承担因停工产生的损失，具有事实和法律依据。中天公司关于原判决错误认定《补充协议书》第4条，停工系千业公司过错导致的理由不成立，千业公司关于停工系中天公司过错导致的理由亦不成立，本院均不予支持。

关于应付工程款的时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付，为提交工程竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，《建设工程施工合同》及《补充协议书》对付款时间的约定均不够明确，千业公司虽已自2005年8月开始使用案涉工程，但双方就竣工结算款一直未能达成一致意见，原判决综合全案事实，确定以鉴定机构对工程造价第一次出具鉴定意见的日期即2009年7月2日作为双方结算之日，并从该日起计息，已充分考虑到了双方当事人各自的过错。千业公司申请再审主张以判决生效日为应付工程款日和计息起算日，缺乏法律依据，不能成立。

关于鉴定意见。经审查，本案共进行了三次鉴定，最后一次鉴定系根据千业公司的申请，由西安市中级人民法院委托鉴定机构作出。陕西省高级人民法院发回重审后，鉴定机构针对陕西省高级人民法院提出的问题以及中天公司、千业公司针对原鉴定意见提出的异议，进行了多次复核、参加了多次庭审质证，以双方提交的资料及施工现场的实际情况为依据进行了说明，对中天公司、千业公司的异议和意见逐条进行了回复，原判决采信鉴定意见，处理并无不当。千业公司称鉴定意见前后矛盾，存在虚列工程造价的问题，但未能提交证据予以证明，该公司此项申请再审理由亦不成立。

综上，中天公司、千业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回中天建设集团有限公司、陕西千业房地产开发有限责任公司的再审申请。

审判长　　欧海燕

审判员　　陈纪忠

审判员　　杨　卓

二〇二〇年三月三十日

法官助理张乐

书记员陈璐