商丘兴商实业有限公司、河南瑞博三商房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申6043号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）商丘兴商实业有限公司，住所地河南省商丘市宇航路与学院路交叉口。

法定代表人：蔡伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：王福聚，河南福聚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王福泉，河南福聚律师事务所商丘分所律师。

再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：河南瑞博三商房地产开发有限公司，住所地河南省郑州市金水区花园路144号信息大厦1304号。

法定代表人：赵波，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐家庭，上海创远律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人〉：魏群，男，1970年10月14日生，汉族，住海南省海口市美兰区海甸四东路环岛广场紫东阁9楼F座。

委托诉讼代理人：马胜男，河南弘勋律师事务所律师。

被申请人（一审第三人、反诉原告、二审上诉人）商丘万康置业有限公司，住所地河南省商丘市开发区睢阳大道金居银郡18号楼最北侧门面房。

法定代表人：郭钊，该公司经理。

委托诉讼代理人：李照路，上海方锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈媛，上海方锐律师事务所律师。

原审第三人：余佳徽，男，1993年4月8日出生，汉族，住河南省商丘市梁园区凯旋东街245号1号楼4单元21号。

再审申请人商丘兴商实业有限公司（以下简称兴商公司）、河南瑞博三商房地产开发有限公司（以下简称瑞博三商公司）因与被申请人魏群、商丘市万康置业有限公司（以下简称万康公司）及原审第三人余佳徽合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（以下简称河南高院）（2017）豫民终758号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。

兴商公司申请再审称，一、二审程序违法。河南高院于2017年7月12日立案，2018年8月28日才作出判决，严重超审限。二、二审法院认定事实错误。案涉《房产抵投资款协议》是兴商公司和瑞博三商公司签订的，瑞博三商公司为团购代表人，魏群只是代表瑞博三商公司在该协议上签字，并代表瑞博三商公司接收房产和土地进行变现，其不是购买方，不能对房产投资协议主张权利。兴商公司按照瑞博三商公司的指示就案涉抵债的44套房中的部分房产与魏群签订了商品房买卖合同，但二审法院认定“魏群系第三人、团购代表人，兴商公司与魏群签订了44套商品房买卖合同。兴商公司为履行合作协议约定的出资义务与瑞博三商公司约定的价格，出售给瑞博三商公司的债权人魏群……瑞博三商公司同意以房产出售款2550万元抵偿所欠魏群的债务”明显与事实不符。一审判决解除《房产抵投资款协议》和让瑞博三商公司返还20套房产是正确的，但是，二审依据上述虚构事实撤销一审判决，认定《房产抵投资款协议》有效，20套商品房不予返还，将引发无休止的诉讼，属于认定事实错误。三、二审法院适用法律错误。2015年1月30日、2月2日，瑞博三商公司、兴商公司签订《房产抵投资款协议》《房地产项目合作开发协议》时，双方法定代表人均签字并加盖了公章，即是对原合同予以追认，足以证明蔡胜明所签订合同是代表兴商公司，三方当事人对对方身份是明知的。二审法院却认定“现尚无证据证明瑞博三商公司、余佳徽与蔡胜明订立合同时明知蔡胜明是基于兴商公司的委托与其订立的合同，故应适用《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款的规定”，属于适用法律错误。四、兴商公司委托律师代理费依约应当由瑞博三商公司承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六项的规定，请求本院再审本案。

瑞博三商公司申请再审称，一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.蔡胜明与兴商公司没有委托关系；2.兴商公司与案涉合作协议没有直接利害关系；3.兴商公司、瑞博三商公司不是《合作意向书》《房地产项目合作开发协议》《补充协议》《补充协议》的合同主体。4.瑞博三商公司没有根本违约的事实。虽然《补充协议》约定三方成立新项目公司，参与土地招拍挂程序，但由于蔡胜明不履行出资义务，蔡伟不履行新项目公司法定代表人的职责，放弃参与土地招拍挂程序，其才是真正的违约者。二、二审判决适用法律错误。1.本案应为与公司有关的合同纠纷，二审案由定性为合资、合作开发房地产合同纠纷系定性错误。理由是，本案签订协议时，双方都没有取得国有土地使用权。2.二审法院将《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定的实体权利介入权与程序权利的介入权混为一谈，认定兴商公司通过诉讼方式行使介入权，剥夺了瑞博三商公司选择合同相对人的权利，违反了公平原则、合同相对性原则。三、二审程序违法，违反诚实信用原则。瑞博三商公司提出反诉，二审仅仅对二审程序中的律师费作出评析，对一审律师费没有审理和评析，直接驳回反诉，违反了民事证据规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求本院再审本案。

万康公司向本院提交书面意见称，一、原审判决兴商公司为合作开发房地产合同一方当事人，确认其具备原告主体资格错误。2016年3月29日，兴商公司、蔡胜明作为原告起诉赵波、余佳徽、瑞博三商公司房地产合作开发合同纠纷一案的诉状中载明：蔡胜明与赵波、余佳徽三人合作开发理想城项目。蔡胜明对外签署的合作开发协议为主协议，兴商公司与他人签订的《房产抵投资款协议》为从协议。2016年7月18日、8月26日兴商公司、蔡胜明提交的《申请书》《变更诉讼请求申请书》再次确认，蔡胜明的投资款应由赵波等返还。因赵波提起反诉，蔡胜明撤回起诉。上述诉状及其他相关文书中载明内容，构成自认。魏群要求兴商公司在《房产抵投资款协议》上盖章，仅是为保障兴商公司同意蔡胜明以兴商公司房产抵蔡胜明个人投资款，以利于房屋过户。瑞博三商公司及赵波欠魏群的款项，魏群要求瑞博三商公司加盖公章也是出于约束瑞博三商公司对合同的认可。兴商公司、瑞博三商公司并非《房地产项目合作开发协议》一方当事人。二、原审判决万康公司在1.357亿元范围内对兴商公司承担连带清偿责任错误。1.2015年12月28日《项目投资补充协议》系示范区管委会和赵波起草，万康公司只能盖章确认。但万康公司不是瑞博三商公司的项目公司，也无证据证明万康公司与瑞博三商公司人格混同。2.虽然协议约定万康公司接收瑞博三商公司1.357亿元债务，但万康公司至今仅得到赵波以瑞博三商名义缴纳的8400万元投资票据，剩余5200万元至今尚未取得。万康公司参加招拍挂取得土地使用权后，给付了赵波1805万元。2016年3月，万康公司承接了赵波6400万元集资款的还款责任。2017年3月，万康公司又给付赵波280万元抵偿资金。即万康公司接收瑞博三商公司的8400万元前期投资款的权益已支付对价，系善意第三人。三、原审判决以审代执，给万康公司造成巨大损失，且损失仍在扩大。1.即使万康公司欠瑞博三商公司1.357亿元并承诺在该范围内承担责任，也是瑞博三商公司对万康公司的债权债务关系，但原审却直接判决万康公司对兴商公司承担责任，明显以审代执。2.除上述万康公司支付的款项外，执行法院又从万康公司账目划走6700万元，导致万康公司支付金额早已超过1.357亿元。

魏群向本院提交书面意见称，河南高院（2017）豫民终758号民事判决生效后，兴商公司向商丘市中级人民法院（以下简称商丘中院）申请执行。执行过程中，万康公司、瑞博三商公司、兴商公司于2018年12月20日达成《执行和解协议》，约定万康公司、瑞博三商公司分四期给付商丘兴商公司6406万元。截止2019年3月10日，上述款项已经全部履行完毕。综上，应终结对瑞博三商公司、兴商公司的再审审查。

本院再审审查查明，兴商公司于2018年9月17日依据（2017）豫民终758号民事判决向商丘中院申请执行。2018年12月20日，兴商公司、万康公司与案外人河南润泓集团有限公司签订的《执行和解协议》，兴商公司未在该和解协议中声明不放弃再审申请权利。据万康公司向兴商公司网上转款凭证14张证明，根据该和解协议，截止到2019年3月31日，上述和解协议约定的债权债务已经全部履行完毕。2019年1月4日，商丘中院执行局出具执行《结案证明》。

另查明，2019年，兴商公司作为原告，将瑞博三商公司诉至河南省商丘市梁园区人民法院（以下简称梁园区法院），要求瑞博三商公司赔偿2016年11月24日至投资款付清之日止的违约金，由万康公司与瑞博三商公司负连带清偿责任等。瑞博三商公司提出反诉，要求兴商公司赔偿以15359789元为基数按年利率24%计算至《房产抵投资款协议》约定的实际办证之日止等。该院于2019年7月30日作出（2019）豫1402民初519号民事判决，部分事实认定如下：兴商公司向商丘中院申请执行（2017）豫民终758号民事判决，万康公司于2018年12月22日通过银行转账向兴商公司支付执行款1500万元，万康公司于2019年1月10日通过银行转帐分5次向兴商公司支付执行款1500万元，万康公司于2019年1月30日通过银行转账向兴商公司支付执行款100万元，万康公司于2019年1月31日通过银行转账向兴商公司支付执行款250万元，万康公司于2019年2月1日通过银行转账向兴商公司支付执行款650万元，万康公司于2019年3月11日通过银行转账分5次向兴商公司支付执行款2404万元，合计6404万元（包含投资款、违约金、迟延履行利息）。经本院询问兴商公司和瑞博三商公司，瑞博三商公司称已经对上述一审判决提起上诉，目前正在审理中。兴商公司则称对上述案件判决没有提出异议。另，在梁园区法院审理的(2019)豫1402民初8051号原告万康公司诉瑞博三商公司、赵波不当得利一案生效民事判决中，该判决确认上述执行和解协议已经全部履行完毕。

本院经审查认为，本案兴商公司与瑞博三商公司均向本院提出再审申请。首先，关于兴商公司提出再审申请的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零二条规定：“再审申请审查期间，有下列情形之一的，裁定终结审查：……（三）当事人达成和解协议且已履行完毕的，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外。”在再审审查期间，当事人达成和解协议并履行完毕，意味着当事人处分了自己的权利，并通过实际履行的方式解决了原纠纷，在此情形下，除当事人在和解协议中明确表示不放弃申请再审的权利外，人民法院没有对原生效裁判继续再审审查的必要，应终结再审审查。具体到本案，原二审判决，即（2017）豫民终758号民事判决第三项、第四项为：“三、瑞博三商公司于本判决生效之日起十日内返还兴商公司投资款4776万元并承担违约金（违约金以4776万元为基数，按年利率24%计算，自2015年12月28曰起计算至2016年11月23日止，以商丘兴商实业有限公司主张的2008.261421万元为限）；四、万康公司在接受瑞博三商公司1.357亿元前期费用的范围内对瑞博公司上述付款义务承担连带清偿责任。”兴商公司于2018年9月17日依据上述判决申请法院执行，其与承担案涉给付款项连带清偿责任的万康公司达成执行和解协议。上述判项中涉及的全部应付款项已经全部履行完毕。兴商公司在梁园区法院（2019）豫1402民初519号民事判决作出后，对该判决认定有关万康公司支付给其公司款项的事实不持异议，其在上述执行和解协议中也没有声明不放弃申请再审权利。本院认为，对于兴商公司的再审申请已无审查的必要，应当依法终结审查。

其次，关于瑞博三商公司的再审申请问题。一、关于认定事实问题。1.关于诉讼主体资格认定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，提起诉讼的原告必须是“与案件有利害关系的公民、法人和其他组织”。就本案而言，2015年1月30日，蔡伟（甲方、出售方）、赵波（乙方1、购买方）与魏群（乙方2、购买方）签订的《房产抵投资款协议》约定：“甲乙双方签订了《房地产项目合作开发协议》，按照协议约定，甲方应出资人民币9000万元，现经甲乙双方协商，甲方以米兰花园42套房卖给乙方，出售款为1900万元，折抵上述出资……”甲方落款处由蔡伟签字，加盖兴商公司公章，乙方落款处由赵波、魏群签字，并加盖瑞博三商公司公章。2015年2月2日，蔡伟（甲方、出售方）、赵波（乙方1、购买方）与魏群（乙方2、购买方）签订的《房产抵投资款协议》协议约定：“甲乙双方签订了《房地产项目合作开发协议》，按照协议约定，甲方应出资人民币9000万元，现经甲乙双方协商，甲方以米兰花园2套商铺650万元，折抵上述出资……”甲方落款处由蔡伟签字，加盖兴商公司公章，乙方落款处由赵波、魏群签字，并加盖瑞博三商公司公章。上述协议，由兴商公司法定代表人签字并在甲方落款处加盖公司公章，表明该公司是合同一方当事人，与本案具有利害关系。同时，在《房地产项目合作开发协议》中，兴商公司在甲方落款处盖章，瑞博三商公司在乙方处盖章的行为也表明兴商公司、瑞博三商公司认可以蔡胜明、赵波名义签订的《房地产项目合作开发协议》以及因该协议产生的相关协议对两公司有合同约束力。二审法院认定兴商公司具备本案诉讼主体资格正确。瑞博三商公司关于有关主体资格的再审申请理由不成立。2.关于瑞博三商公司是否违约的事实认定。案涉《房地产项目开发合作协议》约定：“……不经三方书面签字同意，一方不得转让上述土地及瑞博三商公司的股权，否则，单方的转让行为无效。并按该宗土地出让价位的30%赔偿另两方损失”，瑞博三商公司未经兴商公司、余佳徽书面同意，于2015年12月28日与万康公司、示范区管委会签订协议，将其与示范区管委会签订的《项目投资协议》项下的权利义务转让给万康公司，瑞博三商公司已缴纳的1.357亿元前期费用转让给万康公司。协议签订后万康公司取得案涉土地使用权，造成与兴商公司签订的《房地产项目开发合作协议》无法履行。二审法院认定“兴商公司的合同目的无法实现，瑞博三商公司已构成根本违约”并无不当。再审审查中，瑞博三商公司不能举出充分证据推翻上述原判决的事实认定，其该项再审申请理由不能成立。

二、关于二审法院适用法律是否确有错误。关于本案的定性问题。兴商公司、瑞博三商公司、余佳徽之间签订的《合作意向书》《房地产项目开发合作协议》及《补充协议》等是本案的基础性合同，上述协议约定有关房地产项目开发合作意向，约定的基本内容有：由三方共同出资取得土地使用权，按出资比例分配利润；各方投资入股，共同开发建设案涉项目；约定相关管理及项目开发具体事项的分工。等等。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”一方提供土地、一方提供资金，双方共担风险、共享利润是合作开发合同的法律特征。本案涉及系列合同符合上述合作开发合同的法律特征，原审法院将本案定性为合资、合作开发房地产合同纠纷，并无明显不当。瑞博三商公司的该项再审申请理由不成立。另，瑞博三商公司提出“二审法院将《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定的实体权利介入权与程序权利的介入权混为一谈，违反了公平原则、合同相对性原则”的再审申请理由，如前所述，兴商公司具备本案诉讼主体资格，故，瑞博三商公司提出的该项再审申请理由不能成立。

三、关于原审程序是否违法问题。虽然，二审法院在本院认为部分对瑞博三商公司提出的律师费问题没有论述，但在判决中认定瑞博三商公司违约，系对其上诉理由的回应，判决主文中驳回了瑞博三商公司关于律师费的反诉请求，亦系对其上诉主张进行了审查后作出的结论。其认为该问题属于程序违法的再审申请理由，不属于法定再审审查事由。故，瑞博三商该项再审申请理由不能成立。

综上，兴商公司的再审申请应当依法终结审查。瑞博三商公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第六项、第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款、第四百零二条第三项的规定，裁定如下：

一、终结审查商丘兴商实业有限公司再审申请。

二、驳回河南瑞博三商房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　宁　晟

审判员　李相波

审判员　方　芳

二〇一九年九月二十七日

                                                        书记员　张晓旭