山东祥云实业集团有限公司、莒县城阳街道南关社区南关一街经济合作社房地产开发经营合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3501号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：山东祥云实业集团有限公司，住所地山东省日照市莒县城阳南路。

法定代表人：张涛，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王兴旺，山东盛强律师所事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：莒县城阳街道南关社区南关二街经济合作社，住所地山东省日照市莒县城阳街道南关社区南关二街。

法定代表人：于忠升，该经济合作社主任。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：莒县城阳街道南关社区南关一街经济合作社，住所地山东省日照市莒县城阳街道南关社区南关一街。

法定代表人：宋玉宝，该经济合作社主任。

委托诉讼代理人：徐洪飞，山东隆诚律师事务所律师。

再审申请人山东祥云实业集团有限公司（以下简称祥云公司）因与被申请人莒县城阳街道南关社区南关二街经济合作社（以下简称南关二街经济合作社）、莒县城阳街道南关社区南关一街经济合作社（以下简称南关一街经济合作社）房地产开发经营合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终1743号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

祥云公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。主要事实和理由：（一）二审判决以当事人有关“保证挂牌给祥云公司”的约定在整个合同中并非决定性、重要性条款为由，认定合同为部分无效合同，适用法律错误。案涉合同及补充协议应为整体无效。1.从条款的内容和作用看，“保证挂牌给祥云公司”的约定是合同的根本性条款。祥云公司挂牌取得案涉土地使用权，是签订案涉合同的根本目的，也是祥云公司垫资建设安置楼的前提条件。该条款在合同中属于决定性的主要条款，该条款无效，直接导致整个合同无效。2.案涉土地使用权由日照通力房地产开发有限公司（以下简称通力公司）摘牌，后通力公司转让给祥云公司进行开发。祥云公司开发案涉出让土地，系独立的商业行为，不能与安置楼工程混在一起进行法律评价。3.在合同无效的情况下，南关二街经济合作社、南关一街经济合作社应当承担缔约过失赔偿责任，应向祥云公司支付垫付的安置楼工程款。（二）二审判决认定案涉《莒县昌盛家园开发建设工程补充协议》中的“垫资”建设并非由南关二街经济合作社、南关一街经济合作社负担安置楼建设费用，缺乏证据证明。1.从字面意思看，补充协议明确约定祥云公司系垫资建设，而不是无偿建设。2.退一步讲，如果认定祥云公司是“无偿”建设210套安置楼，需一个前提条件，即南关二街经济合作社、南关一街经济合作社需要向祥云公司提供37.5亩开发土地，而南关二街经济合作社、南关一街经济合作社并没有向祥云公司提供任何开发土地，祥云公司是从通力公司以每亩81.65万元的高价受让18.879亩土地进行开发，与南关二街经济合作社、南关一街经济合作社没有任何关系，且所开发的土地面积远远不足合同约定的37.5亩。3.安置楼房建设与出让土地开发是两个完全不同的行为，二审判决将两者混为一谈错误。4.通力公司将18.879亩土地以15413063元价格转让给祥云公司，每亩土地的出让金是81.65万元，该价格远远高于合同约定的“每亩不超过70万元”。对于超过部分，合同约定应当由南关二街经济合作社、南关一街经济合作社承担。

南关一街经济合作社提交意见称，（一）祥云公司再审申请程序不当，违反了一事不再理原则。祥云公司起诉请求南关一街经济合作社、南关二街经济合作社支付工程价款。该诉讼请求已被生效判决驳回。此后，祥云公司再次提起诉讼，主张相应工程款损失，要求解除祥云公司与南关一街经济合作社、南关二街经济合作社签订的房地产合作开发合同。祥云公司申请再审请求确认合同无效，与其另案请求解除房地产合作开发合同并赔偿安置楼房工程款的损失相矛盾，属于重复诉讼。（二）祥云公司申请再审主张合同整体无效的事由不当，双方合作开发的第一阶段已经履行完毕，且房地产开发符合政府规划和政策，属有效协议。（三）二审判决认定“垫资”建设并非由南关一街经济合作社负担安置楼建设费用正确。祥云公司申请再审所提出的土地出让金是合同履行的账目结算，并应由其承担安置楼建设工程款的责任。祥云公司认为南关二街经济合作社应当履行交付土地的义务，如不能交付土地就应承担安置楼建设工程款的责任。显然，此项主张相互矛盾。祥云公司申请再审把账目的结算和安置楼工程款的承担问题混为一谈。

本院认为，结合祥云公司再审申请书载明的事由及其提供的证据，应对以下问题进行审查：

(一)关于案涉合同有关“保证挂牌给祥云公司”的约定效力问题

《中华人民共和国物权法》第一百三十七条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”本案中，祥云公司与南关二街经济合作社、南关一街经济合作社分别于2009年5月27日、2009年9月16日签订《旧村拆迁安置与房地产开发建设工程合同》和《莒县昌盛家园开发建设工程补充协议》，就案涉土地的开发建设进行了约定。案涉协议均明确约定南关二街经济合作社、南关一街经济合作社保证案涉土地挂牌拍卖价格每亩不超过70万元，并保证挂牌给祥云公司。该约定违反了上述法律的相关规定，依法应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”南关二街经济合作社、南关一街经济合作社与祥云公司有关“保证案涉土地挂牌拍卖价格每亩不超过70万元，并保证挂牌给祥云公司”的条款并非合同成立生效的必要条款，案涉合同所涉“保证案涉土地挂牌拍卖价格每亩不超过70万元，并保证挂牌给祥云公司”条款内容的无效，并不影响《旧村拆迁安置与房地产开发建设工程合同》和《莒县昌盛家园开发建设工程补充协议》其他部分的效力，二审判决对此认定正确。

（二）关于案涉合同约定“垫资”的性质认定问题

案涉《莒县昌盛家园开发建设工程补充协议》第四条约定：“祥云公司建造210套楼房无偿提供给南关二街经济合作社、南关一街经济合作社”现修改为：“祥云公司先垫资建造210套楼房给南关二街经济合作社、南关一街经济合作社，由南关二街经济合作社、南关一街经济合作社分配给安置户”。针对垫资的性质问题，当事人存在争议。本院认为，二审判决认定案涉协议所约定的“垫资”建设并非祥云公司主张的南关二街经济合作社、南关一街经济合作社负担安置楼的建设费用正确，理由如下：首先，案涉《旧村拆迁安置与房地产开发建设工程合同》第五条明确：建设工程费用承担：建设工程费用由祥云公司承担。南关二街经济合作社、南关一街经济合作社用于村民安置的土地税费、小区内变压器、安置楼房总电表以外公共配电部分和安置户的两证费用（房产证、土地证）等由南关二街经济合作社、南关一街经济合作社承担；燃气开口费由祥云公司承担。祥云公司建造210套楼房无偿提供给南关二街经济合作社、南关一街经济合作社，由南关二街经济合作社、南关一街经济合作社分配给安置户，具体分配方法由南关二街经济合作社、南关一街经济合作社自行决定。属于祥云公司自己开发的工程所产生的税费由祥云公司承担。前述条款，对当事人承担的费用问题进行了明确。根据该约定，案涉楼房发生的建设工程费用承担主体为祥云公司。其次，从当事人权利义务的约定看，祥云公司在承担第一期所涉210套楼房的建设等费用后进行第二期开发时，享有对安置占用土地外的剩余土地进行开发的权益，也即针对开发建设安置楼房的投入，当事人约定祥云公司可通过其他地块的开发销售收回相应的投入。该约定平衡了当事人之间的利益，符合民事活动的公平原则。第三，从同时期周边村企合作的模式看，村民委员会在与房地产开发企业合作进行房地产开发时，并不需要支付房地产开发企业建设安置楼房的费用。由此，所设“垫资”建设费用由房地产开发企业承担，符合当地村企合作的一般模式。第四，结合证人证言分析，协调案涉房地产开发的证人白某、吴某、徐某、于凤升均证实南关二街经济合作社、南关一街经济合作社在与祥云公司合作时，无需支付祥云公司建设安置楼的工程款。此也进一步佐证了“垫资”建设费用应由祥云公司承担的事实。

综上，祥云公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回山东祥云实业集团有限公司的再审申请。

审判长　　汪治平

审判员　　刘银春

审判员　　谢爱梅

二〇一九年九月二十七日

法官助理  赵风暴

书记员    武泽龙