伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司、民族建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申2278号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司，住所地内蒙古自治区伊金霍洛旗阿镇新可汗路万力置业大厦9楼。

法定代表人：邱燕林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘芳霞，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：民族建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区黄家湖大道2号。

法定代表人：叶佳斌，该公司董事长。

再审申请人伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司（以下简称万力公司）因与被申请人民族建设集团有限公司（以下简称民族公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2018）内民终288号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

万力公司申请再审称，（一）一审判决遗漏必要的当事人，诉讼程序错误。现有证据证明涉案工程的实际权利人为邱玉林、张欣、朱建国、折宝林、杨杰等五人（以下简称邱玉林等五人），万力公司也申请追加邱玉林等五人为本案当事人，但一审、二审法院以邱玉林等五人系表见代理为由，未同意万力公司的申请，导致事实认定及适用法律错误。一审、二审法院审理的涉诉工程的另一标段即北京天润建设有限公司诉万力公司一案中，追加了邱玉林等五人为当事人，并判决其承担给付工程款的义务。一审、二审法院存在同案不同判的情形。（二）一审、二审判决认定事实错误，万力公司对涉案工程并不知情，邱玉林等五人的行为不能形成表见代理。1.现有证据证明涉案工程由邱玉林等五人投资建设，土地使用权也是邱玉林等五人出资购买，万力公司也从未在鄂尔多斯银行铁西支行开立过任何账户。北京天润建设有限公司诉万力公司一案中，邱玉林等五人自认鄂尔多斯银行铁西支行的账户是其开立，账户和汇款均与万力公司无关。2.因邱玉林等五人没有开发资质，且没有经过万力公司同意就假借了万力公司的名称和资质办理土地使用证并进行开发，构成侵权。万力公司没有任何受益，不能将邱玉林等五人的侵权行为认定为表见代理。万力公司从来没有允许邱玉林等五人挂靠其资质，并在得知这一情况后，立刻向公安机关举报并提出了异议。一审法院将邱玉林等五人的违法行为认定为表见代理无事实和法律依据。3.一审、二审法院以邱玉林与万力公司的法定代表人邱燕林系亲兄弟为由，认定邱玉林的行为系表见代理没有法律依据。我国法律从未规定近亲属的行为可以认定为表见代理，邱玉林私刻万力公司的公章已被追究刑事责任，一审法院的该项认定与生效刑事判决查明的事实相违背。（三）一审法院证据采信有误。一审中民族公司向法庭出示的《万力时代商业广场建设项目土建施工合同》《结算汇总表》《关于2012年停工期间索赔项目的函》《伊金霍洛旗万力时代商业广场建设项目二标段工程财务费用计算函》上加盖的“伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司1”字样的公章，均不是万力公司的公章，万力公司已经向法庭出示了备案章和检察院的鉴定意见，尽到充分的举证责任。万力公司与民族公司之间不存在合同关系，涉案工程是无授权的第三人假借万力公司的名义开发，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，原审认定万力公司与民族公司关于《万力时代广场建设项目土建施工合同》存在真实意思表示，证据采信有误，认定事实错误。本案应由邱玉林等五人单独承担相应责任，万力公司不应承担任何责任。（四）一审认定建设施工合同无效，民族公司请求工程款的主张不能成立，但是一审、二审法院却采信民族公司提交的《结算汇总表》中工程款的数额，前后矛盾。结算单是按照施工合同结算的工程款，并不是实际损失，且本案中遗漏必要的当事人，导致该结算单是否真实且合法有效未能查明。（五）一审、二审判决支持部分索赔费没有法律依据，民族公司的损失应当由其自行承担。根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条规定，本案施工是在没有取得工程规划许可、施工许可等相关审批手续的情况下进行的非法施工，对此民族公司明知，不存在停窝工损失的问题。《关于2012年停工期间索赔项目的函》《伊金霍洛旗万力时代商业广场建设项目二标段工程财务费用计算函》上的公章也是伪造，与《结算汇总表》是同一枚公章，该索赔书也是依据合同进行的索赔，依然含有利润损失。原审将索赔书中的内容也作为损失数额没有依据。（六）本案应当启动已完工程的质量鉴定和损失鉴定程序。1.即便合同无效，民族公司也应确保已完建设工程合格，一审中民族公司没有证据证明工程质量验收合格，一审判决没有进行鉴定即作出判决，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，施工合同无效，但工程竣工验收合格的，才可以按照约定支付工程款，一审判决明显与法律规定相悖。2.关于实际损失的数额，本案中并没有证据证明，也应当以鉴定为准。万力公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项、第十一项规定申请再审。

本院认为，（一）原审关于邱玉林的行为构成表见代理的认定是否正确的问题。从原审法院查明事实可知，自2010年5月起，围绕案涉工程项目土地使用权分割问题，邱玉林就开始代表万力公司与鄂尔多斯市金山房地产开发（集团）有限公司进行协商，在包括与当地政府部门签订土地使用权出让合同等事情上，万力公司的印章被多次加盖使用，土地使用权亦被登记办理在万力公司名下。2011年6月18日，万力公司作为发包人与民族公司签订《万力时代商业广场建设项目土建施工合同》，该合同发包人处加盖了“伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司（1）”字样的印章及万力公司法定代表人邱燕林的个人章。综合邱玉林和万力公司的一系列行为，民族公司有理由相信邱玉林后续在《结算汇总表》《关于2012年停工期间索赔项的函》上签字盖章等行为是代表万力公司所为，原审法院作出邱玉林的行为构成表见代理的认定，并无不当。

（二）关于原审法院是否存在程序违法问题。万力公司以涉诉工程另一标段的案件审理结果为据，认为二审法院同案不同判，案件中遗漏当事人，程序错误。经审查，在万力公司所称另案中，邱玉林等五人之所以被追加为当事人参加诉讼，有的人系因通过签订《房地产合作开发协议》与万力公司形成了合作关系，有的人是因后来加入到该合作关系中，具体情况与本案不同，不存在同案不同判问题。本案中原审法院认为上述相关自然人并非必须参加本案诉讼故未予追加，不属于程序错误。

（三）由于涉案合同属于无效合同，原审法院根据当事人的过错程度确定彼此之间对实际损失的应分担比例，符合法律规定。民族公司向万力公司出具了《结算汇总表》《关于2012年停工期间索赔项的函》《伊金霍洛旗万力时代商业广场建设项目二标段工程财务费用计算函》等文件，邱玉林分别进行了核减后签字确认，原审法院认为双方已经对涉案工程费用进行了实际结算、相关结算费用均系民族公司发生的实际损失，其认定符合实际。此外，万力公司再审关于本案应当启动已完工程的鉴定程序的理由，亦不能成立。

综上，万力公司的再审事由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司的再审申请。

审判长　　刘银春

审判员　　汪治平

审判员　　谢爱梅

二〇一九年七月十一日

法官助理    柳  凝

书记员    武泽龙