山东兰陵：诉讼中房屋遭强拆，绝地反击上诉终获胜！

上诉人

陈某某

代理律师

夏涛     北京万典律师事务所律师

被上诉人

兰陵县人民政府卞庄街道办事处

夏涛律师接受委托后，立刻就与其他的万典律师对这份《限期拆除通知书》进行了详细的讨论，经过万典拆迁律师团队的共同商议后，夏涛律师认为，该《限期拆除通知书》存在以下违法之处：

一、该限拆通知书的作出主体违法，责令限期拆除不属于行政处罚，街道办的行为超越职权范围。

《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”

从上述法条中可以看出，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设的行为，这种行为不属于行政处罚行为；

因为责令限期拆除不属于行政处罚，故该行为应当由城乡规划部门负责处理，办事处虽然属于基层人民政府，但是该行为不具有代替规划部门行使责令改正的职权，故办事处所做该行政处罚是超越职权，是无效的。

二、不具备建设工程规划许可证，属于政府执法不规范造成，不应当由公民个人承担责任。

国务院《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》国办发明电〔2003〕42号“……四、完善相关政策措施,妥善解决遗留问题……对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋,应依据现行有关法律法规补办手续。”

居民房屋缺乏建设工程规划许可证的问题不是陈某某个人的问题，而是全县全市的问题，街道办单单挑出陈某某进行处罚是明显不当的。

三、陈某某所在村房屋都没有宅基地使用证，其房屋手续不全有其特殊原因，不属于违法建筑。

当事人的房屋建造在本村集体土地且是村委会分的宅基地上，虽然手续不全，但不能认定违章建筑，陈某某所在村的村民房屋都没有宅基地使用证，属于本村特点。

这些房屋建筑存在含有复杂的社会、历史原因，而这类建筑跟根据兰陵县一贯的房屋拆迁政策属于合法，针对于这类现象国务院《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》要求：“对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋,应依据现行有关法律法规补办手续。对政策不明确但确属合理要求的,要抓紧制订相应的政策,限期处理解决;”而不能一刀切，只要不同意拆迁就按照违章建筑处理，要根据其形成的社会原因、历史原因予以认定。

事实上，在起诉过程中，陈某某的房屋已经被街道办的人员强制拆除，而一审法院的这份裁定明显是有误的。

不服一审裁定的陈某某，继续向山东省临沂市中级人民法院提起上诉，在上诉过程中，万典律师夏涛认为一审裁定作出明显错误，应予撤销，其观点也非常明确：

被上诉人于2018年3月21日进行强拆严重违法，该限期拆除通知书作出后，陈某某向法院起诉，还处于诉讼过程中，限拆通知书的合法性还没有经过法院的最终终审判决确认，陈某某的房屋和钢结构大棚却已经于2018年3月21日被包括被上诉人在内的几个单位违法强制拆除，该限拆通知书的作出已经对上诉人产生严重后果，使上诉人遭受严重经济损失。

因此一审裁定认定认定被上诉人未针对该限拆通知书实施具体拆除行为是认定事实错误和适用法律错误。山东省临沂市中级人民法院经审理后裁定如下：

一、撤销兰陵县人民法院（2018）鲁1324行初X号行政裁定；

二、指令兰陵县人民法院继续审理。