【拆迁律师】山东临沂拆迁案：基本农田建房遭强拆，街道办行为认定违法

原告：XX饭店

法定代表人：来XX

代理律师：陈海峰 韩雷永 吕磊（实习）

均为北京万典律师事务所律师

被告：XX街道办事处

基本案情

2017年7月，来女士在XX村通过租赁方式取得涉案土地使用权，建设有房屋（部分木质结构）及若干附属设施。2017年12月，来XX出资注册成立XX饭店，并领取个体工商户营业执照、税务登记证等经营证件。

2019年3月23日，办事处作出《责令限期拆除违法建筑通知书》，责令限期拆除房屋。同年3月29日至3月30日晚，街道办事处在未依法履行催告等程序情况下，组织80多名相关工作人员对涉案房屋及地上附着物实施强制拆除。

来女士认为街道办强拆之前，没有按照法定的程序进行强拆，致使涉案房屋及室内物品被全部毁损.于是，经过多方打听找到北京万典律师事务所，希望法律维权。

万典律师介入，提出专业法律意见

万典律师事务所了解基本案情以后。指派陈海峰、韩雷永、吕磊（实习）三位律师介入本案。三位律师认为：

一、原告所建设的房屋部分性质为可移动的木质结构，并非永久性建筑，不需要办理规划许可手续。

二、被告不具有认定及强制拆除原告房屋及地上附着物的法定职权，其强拆行为超越职权。

《中华人民共和国城乡规划法》《临沂市人民政府关于调整临沂市城市管理局行使相对集中行政处罚权的公告》规定，对涉案房屋及设施进行认定并处罚的有权机关应为城市管理部门，被告作为区政府派出机关无权作出《责令限期拆除违法建筑通知书》，更无权对原告房屋实施强拆。

三、被告实施的强拆行政行为程序严重违法。

被告在实施强拆前未作出书面处罚决定，亦未履行催告等法定程序，剥夺了原告的陈述、申辩的权利，违反了行政强制法三十五、三十七条等的规定。

本案中，被告仅仅作出所谓的《责令限期拆除违法建筑通知书》，并未实际作出正式的行政处罚决定。此外，被告亦未履行法定的催告程序，剥夺了原告享有的陈述、申辩权，更未依法作出强制执行决定书，并履行公示公告程序，强拆行为不合法。

四、被告在夜间强拆的行政行为，违反法律规定，在当地造成十分恶劣的影响。

根据《中华人民共和国行政强制法》第四十三条、第六十一条规定，文明执法是依法行政的应有之义，文明执法的基本要求是规范化，科学化，人性化。而被告公然违反上述法律，不顾原告合法权益，此行为在当地造成十分恶劣的影响，其违法行为应予以确认。

法庭归纳焦点，辨明是非

法庭将本案的争议归于三大焦点：一、房屋等建筑物是否属于违法建筑;二、被告的强制拆除行为是否违法;三、原告因强制拆除行为造成的损失是否应予赔偿。

一、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定,“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的必须依法申请国有土地……”,第四十四条规定,“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续”,《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定,“在城市,镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市,县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区,直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证,”原告未经上述行政机关批准擅自搞建设,违反了有关法律规定,应该认定案涉房屋等建筑物属于违法建筑。

二、根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定,行政机关作出强制执行决定前应当事先催告当事人履行义务,催告应以书面形式作出,第三十六条规定,当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩权行政机关应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当记录,复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的,行政机关应当采纳.第三十七条规定,经催告当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以做出强制执行决定,第四十四条规定,对违法的建筑物构筑物,设施等需要强制拆除的,应当由行政机关子以公告限期当事人自行拆除,当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。本案中,被告相公街道办未提供证据证明在强制拆除前向原告进行了法定的催告、听取陈述申辩和公告,且《责令改正违法行为通知书》于2019年2月23日送达,涉案房屋等建筑物于2019年3月29日被拆除,未满6个月的法定起诉期限,程序确属违法,因此,可以确认涉案强制拆除房屋等建筑物的行为违法。

三、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定,国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民,法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利,也就是说,获得国家赔偿的前提是公民,法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失,本案中,原告不能举证证明其所建房屋的合法性,因此其主张案涉房屋属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围,缺乏事实和法律依据,本院不子支持,但案涉房屋中可再次利用的建筑材科应属于合法财产,依法应子赔偿。

《中华人民共和国政诉讼法》第三十八条第二款规定,在行政赔信,补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的提害提供证据,因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任,本案中原、被告提供的证据均不足以认定原告房屋等建筑物被强制拆除后可再次利用的建筑材料的种类数量,无法确定原告合法财产的价值,待原告搜集相关证据后可另行提起诉讼。

法院判决，确认街道办强拆违法

最后，人民法院经过审理判决：

确认被告临沂市河东区人民政府X街道办事书于2019年3月29日对原告XX建筑物及地上附着物的强制拆除行为违法！

附：山东省临沂市河东区人民法院行政判决书