最高法案例：深圳富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司等合作开发房地产合同纠纷案

裁判要点：根本违约，是指合同一方当事人违反合同的行为，致使该合同的目的不能实现；根本违约的构成要件是一般违约的构成要件，加上因违约行为导致的合同目的不能实现，其法律效果是当一方根本违约时，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担违约责任。《合同法》第九十四条规定，在“因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的及法律规定的其他情形”时，当事人可以解除合同。由此，在当事人一方构成根本违约时，另一方可依法要求解除合同。

最高人民法院
民事判决书

　　                                                                                                                                                      (2010)民一终字第45号
　　上诉人(原审原告)：深圳富山宝实业有限公司，住所地广东省深圳市深南中路东方大厦1605室。
　　法定代表人：许礼庚，该公司代理董事长。
　　委托代理人：王国安，广东信利盛达律师事务所律师。
　　委托代理人：徐冲，北京市天为律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：深圳市福星股份合作公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道福永社区。
　　法定代表人：陈锦旭，该公司总经理。
　　委托代理人：王峰，北京市天同律师事务所律师。
　　委托代理人：易民胜，广东广大律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：深圳市宝安区福永物业发展总公司，住所地广东省深圳市宝安区福永政丰北路龙腾阁管理大厦。
　　法定代表人：梁光明，该公司总经理。
　　委托代理人：陈治民，广东晟典律师事务所律师。
　　委托代理人：陈耀权，北京市天同律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：深圳市金安城投资发展有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区莲塘聚福路金色年华二楼。
　　法定代表人：任勇辉，该公司董事长。
　　委托代理人：李卫星，广东金阳律师事务所律师。
　　委托代理人：曾达琴，女，1973年8月 20日出生，汉族，该公司副总经理，住广东省深圳市罗湖区爱国路3016号天井湖16栋。
　　原审第三人：深圳市大金利投资发展有限公司，住所地广东省深圳市深南东路 123号百货广场西座8楼。
　　法定代表人：陈金龙，该公司董事长。
　　委托代理人：张少元，广东粤商律师事务所律师。
　　委托代理人：宋校红，广东国晖律师事务所律师。
　　原审第三人：深圳市海洋城房地产开发有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道宝民路鸿隆广场1栋B座1222。
　　法定代表人：林中青，该公司总经理。
　　委托代理人：刘继承，广东胜伦律师事务所律师。
　　委托代理人：林庭勇，该公司董事长。
　　上诉人深圳市富山宝实业有限公司 (以下简称富山宝公司)与被上诉人深圳市福星股份合作公司(以下简称福星公司)、被上诉人深圳市宝安区福永物业发展总公司(以下简称福永公司)、被上诉人深圳市金安城投资发展有限公司(以下简称金安城公司)、原审第三人深圳市大金利投资发展有限公司(以下简称大金利公司)、原审第三人深圳市海洋城房地产开发有限公司 (以下简称海洋城公司)合作开发房地产合同纠纷一案，广东省高级人民法院于2009年11月21日作出(2006)粤高法民一初字第18号民事判决。富山宝公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2010年6月24日开庭审理了本案。富山宝公司的法定代表人许礼庚及其委托代理人王国安、徐冲，福星公司的法定代表人陈锦旭及其委托代理人王峰、易民胜，福永公司的法定代表人梁光明及其委托代理人陈治民、陈耀权，金安城公司的法定代表人任勇辉及其委托代理人李卫星、曾达琴，大金利公司的委托代理人张少元、宋校红，海洋城公司的委托代理人刘继承、林庭勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　一审法院经审理查明，1992年5月14日，广东省深圳市原宝安县国土局以国地字[1992]1607号《划拨机场返还的安置用地的通知》，同意将深圳机场征地返还用地中位于兴围路口的70亩土地的使用权划拨给广东省深圳市原宝安县福永镇福永村委会。1992年12月14日，深圳宝安福永镇福永经济发展公司(该公司于2004年 10月21日更名为福星公司)作为甲方与深圳大地木竹制品有限公司(后更名为富山宝公司)作为乙方就合作开发上述划拨用地中位于深圳机场出口处约1．5公里 (即广深公路三角地带)，面积为44 143．7平方米的地块，签订《合作投资兴建三星花园合同书》。双方约定的主要内容如下： (二)合作形式：1．甲方提供上述地块作为双方合作发展的商住用地(附土地批文及地形红线图)；2．乙方负责提供该用地建筑的全部资金及配合建筑开发区有关费用； 3．合作期为50年，自1993年1月1日至 2042年12月30日止，合作期满后建筑物产权归甲方所有；4．宾馆、商业、铺位、托儿所等，在经营使用期限内如需转让、抵押，必须取得一致同意。(三)甲乙双方责任：1．甲方责任：(1)负责该地平整好，并把施工时所需的用电、用水的来源引至该红线边 (包括费用)；(2)负责办理规划立项、工程报建等手续，负责与镇物业公司对口挂钩工作；(3)负责与有关单位协商该商住区的供电、通讯等增容及申报报装；(4)负责结合施工现场的管理及乙方委托办理的力所能及的其他事由；(5)负责楼房产权的报批和登记手续。2．乙方责任：(1)负责该用地全部投建资金费用(包括立项、工程报建及镇物业公司的市政及对口经费)及商住区的供电、供水、通讯、道路、绿化等配套设施的报资费用；(2)负责在签订本合同协议时提供资金壹仟万元给甲方作开发费用，时间2年，由1992年12月15日起至1994年12月14日止，月利息按9．39‰计算； (3)负责该商住地划量、规划、绘图等工作及施工管理，把好测量、规划、绘图等工作及施工管理，把好测量，并在甲方完成三通一平的基础上于1993年3月开始施工投建。该工程必须在合同生效之日起3年内完成，否则逾期不建的土地，甲方有权收回；(4)负责计划分批投建的面积、资金等投放的可行性报告及计划(计划在3年内完成)。(四)组织机构：双方在签订协议后，需在与镇物业公司对口挂钩的基础上双方派员组建“物业投建管理总公司”，负责投建事项的质量及今后合作公司的物业管理及收益。(五)利润分成：1．该商住区以高层建设为主，结合宾馆、商业铺店、停车场、幼儿园等附属设施，该建筑的密度比例及高程均按部门的有关规定为准(建筑总面积：约15万平方米)；2．双方对合作兴建的物业产权均享有出租、抵押、转让、外销等权益。物业所得的利润分成则以商住楼销售扣除福永公司挂勾费分成，利润的25％归甲方，乙方占75％；3．对甲乙双方共同管理的固定资产经营或承包、转让等分成则甲方占35％，乙方占65％。协议还约定，本合同生效后，乙方在基建期内发生的一切债权债务与甲方无关；合同期内，甲方不得以任何借口收回该幅土地的使用权，否则赔偿乙方因此造成的一切损失。上述合同于签订当日由广东省宝安县福永镇法律服务所见证。
　　1993年7月28日，福星公司、富山宝公司与福永公司(具备房地产开发经营资质)签订《合作开发“三星别墅”合同书》，约定福星公司、富山宝公司提供开发用地及建设资金，福永公司投入管理技术，以福永公司的名义共同开发涉案项目，项目称为“三星别墅”(后经批准更名为“金银城”项目)，总建筑面积为28万平方米。福永公司协助福星公司、富山宝公司办理项目开发及工程建设的各项手续，房产内、外销售及产权登记手续，编制房产销售计划、确定房产销售价格等，费用全部由福星公司、富山宝公司承担。福永公司从房产销售总额中提取6％作为经营管理费，其余盈益全部归福星公司、富山宝公司所有，项目三年内完成建设。
　　1994年2月22日，福星公司与富山宝公司又签订一份《补充协议》约定：福星公司以1．913625亿元的价格将其按协议应得商住楼面积的25％转让给富山宝公司。双方一致同意组建物业管理公司，以富山宝公司为主，福星公司派员参加，共同管理，物业的合作管理为50年，起止期以原协议的约定为准；共同管理之宾馆、商场铺位是双方共同之固定资产，其产权及利润分成福星公司占35％，富山宝公司占 65％，已售商住楼的管理收入利润则按固定资产的分成比例分成；如本补充协议与合作条款有矛盾，按本协议条款执行。
　　福星公司与富山宝公司签订上述合同后，1993年12月，福星公司与深圳市宝安区国土局签订[1993]147号《土地使用权出让合同》，约定国土局将涉案地块，编号为福永广深路兴围路口土地约47 012平方米土地出让给福星公司，土地用途为商住用途，土地出让金为17 338 026元(诉讼中双方确认合作合同约定土地出让金由富山宝公司支付)。1993年12月30日，深圳市宝安区建设局应福星公司、福永公司的申请，又作出深宝建(1993)第286号《关于福永经济发展总公司向福永镇物业发展总公司转让土地使用权的批复》，决定同意福星公司在补交地价后，将前述47 012平方米的土地使用权转让给福永公司，土地用途为商住用地，由福星公司与福永公司共同使用兴建。同年，福星公司、福永公司取得了规划部门核发的涉案项目的《建设项目详细规划审批表》，载明经批准的项目用地性质为商住用地，建筑面积为 287 347．28平方米。1998年6月30日，福星公司、福永公司与深圳市规划局签订深地配协字(1998)4-013号《协议书》，约定福星公司、福永公司在缴纳土地出让金的同时缴纳其中建设用地面积为5739．5平方米的市政配套费10 832 370元。上述土地出让合同及《协议书》签订后，深圳市财政局于2000年9月30日以福永公司为交款单位出具收据，载明收到上述土地出让金17 338 026元及其中建设用地面积为 5739．5平方米的市政配套费10 832 370元。对上述两笔费用，富山宝公司主张均由其交纳，但对土地出让金17 338 026元富山宝公司不能提供证据证明，对市政配套费10 832 370元，福星公司确认是富山宝公司交纳；但对土地出让金17 338 026元，福星公司以上述收据为据，坚持主张是福星公司缴纳。
　　1993年7月14日，富山宝公司与福建省惠安第七建筑工程公司(以下简称惠安建筑公司)签订深圳市基建工程项目《施工合同》，约定惠安建筑公司承包涉案项目 3幢20层工程的施工。根据富山宝公司提交的证据，即富山宝公司于1994年12月 26日至2000年11月14日出具的欠条显示，福星公司此期间陆续借款33094 849．42元(其中一张欠条金额为12643 397．02元，另一张欠条金额为8 740 227．70元)给富山宝公司，其中代富山宝公司向施工单位惠安建筑公司垫付的涉案项目工程款为 26 817 106．53元。富山宝公司诉讼中确认福星公司代其垫付工程款26 817 106．53元，并同意福星公司诉讼中主张的上述借款中与实际垫付工程款的差额部分应算是福星公司借给富山宝公司的款项。因富山宝公司拖欠施工单位惠安建筑公司对涉案工程项目的工程款，深圳仲裁委员会于 1999年5月31日作出[1999]深仲裁字第 057号《裁决书》，裁决：富山宝公司偿还惠安建筑公司工程欠款2 152 372．28元及利息、停工费4 689 694．8元，以及仲裁费、审计费等。另外，该《裁决书》还查明涉案项目 3幢未完工程评估造价为31 319 478．81元。该裁决作出后，福星公司为解除因该案被查封的房屋，与惠安建筑公司(后改为福建省闽南建筑工程有限公司宝安分公司，以下简称闽南建筑公司)达成《执行和解协议》，约定富山宝公司拖欠闽南建筑公司上述[1999]深仲裁字第057号裁决书及 [2000]深仲裁字第22号《裁决书》项下确定的债务，包括工程欠款、停工费、仲裁费、审计费等，闽南建筑公司同意作价为人民币796万元(不含利息)由福星公司全部承担支付；闽南建筑公司在收到上述款后全面放弃上述裁决书中所确定的全部利息，并同意将其拥有对富山宝公司的全部债权转让给福星公司，由福星公司向富山宝公司负责追索；闽南建筑公司在收到上述款项后申请法院对房屋解封。2005年12月 14日，福星公司向闽南建筑公司付清了上述796万元。
　　1993年9月22日，福永公司取得了“金银城”项目中的23 043平方米建筑面积的宝建开字930329号《建设工程项目施工许可证》。1998年5月20日，福星公司、福永公司取得了上述土地中占地5739．5平方米、总建筑面积46 341平方米金银城 1号楼的深规土建许字[1998]068号《建设工程规划许可证》。福永公司还取得了金银城其中3栋楼建筑面积为46 202．5平方米，共计462套住宅的《房地产预售许可证》和《商品住宅外销许可证》。为方便项目楼盘的销售，福星公司于1998年8月5日还取得了占地5739．5平方米金银城1号楼金宝阁6-07号代用《房地产证》。1996年3月1日，金银城项目建至3栋15层后全面停工。因金银城项目全面停工，福星公司、福永公司解除了原与该项目房屋的购房者签订的房产买卖合同，为此，福星公司向金银城项目的购房者退回了所收取的房款。
　　1998年4月23日，福永公司作为乙方，与福星公司、富山宝公司作为甲方就“金银城”项目之财务收支情况达成《结算书》，明确了以下内容：(一)双方对附件《“金银城”财务核算报告》确认无异，并确认此核算报告之收支账目为截至1998年4月22日止之最终结算，双方均不得对上述核算报告所列的收支账目提出异议。(二)核算报告第(8)项税项部分，乙方提出暂付 100万港元，其余由甲方代付，甲方予以同意，但甲方申明，日后双方发生经济往来时该代付款必须优先抵扣，乙方对此确认无误。(三)核算报告第(9)项挂靠部分，是按合作合同条款约定的按实收楼款的6％计算，双方同意：就本期的销售收入(指销售总额)而言，甲方按3％收取挂靠费，日后仍按合同约定的6％计提，即本项甲方收取的挂靠费实为1 333 768．6元。(四)由于楼盘严重烂尾，甲方将直接面对业主诉讼索偿、换楼处理及延期交楼利益补偿等问题。双方同意，结存在甲方的收入余额在已发售的五栋楼交楼入住前不作清退，作为甲方处理上述问题时的各项支出，而甲方所负的经济责任仅以上述结存余额为限。(五)明确核算报告第(12)项换楼的八个单位，此八个单位买卖合同已取消，甲方已与业主达成换楼安排，而业主所付楼款亦相应转作新单位的楼款。(六)由于“福永村”与“富山宝”同为合作的乙方，两方应是一个整体，对该项目而言，任何一方均不得作出单方面决定，甲方只认可两方联署的合作文件。
　　作为上述《结算书》附件的《“金银城”财务核算报告》(简称《核算报告》)载明：截至1998年4月22日止收支情况：(1)销售总额：86 379 328元(港币，下同)；(2)楼款收入：44 458 964．07元减：(3)支付福永村：16 200 000元；200 000元人民币折港币186 916元；(4)支付富山宝：5 000 000元；(5)律师费：822 380元；(6)宣传费用： 10 070 408．31元(含广告楼书、模型、展销费用)；(7)代理费用：2 676 697．89元；(8)税项：2 164 735．73元(营业税及城建税)； (9)挂靠费：2 667 537．84元；(10)公证费： 259 137．98元；(11)查账费：11 966元； (12)换楼：1 477 810元；(13)退款：244450元；(14)律师楼结存：45 950元。按本结算条款结算余额为：5 129 478．65元。该《核算报告》有福星公司、富山宝公司与福永公司签章确认。诉讼中，富山宝公司以该《核算报告》记载的第(3)项为据主张福星公司、福永公司对售楼收入中的 44 458 964．07元截留了1620万元港币及 20万元人民币，使得项目缺少后续资金从而导致项目停工，故是福星公司、福永公司的违约才导致项目的停工。而福星公司则认为，其取走的上述款项是富山宝公司偿还其之前对福星公司的借款而为各方所同意的行为，并非其私自截留，故不存在违约。福星公司对该主张提供了：1．富山宝公司于1996年10月30日出具，并加盖其印章的《首期结欠报告》(1994年12月23日)。其中载明：福星公司在收取福永公司转来售楼款900万元港币折人民币990万元，及富山宝公司转来其他项目来款 5 348 000元后，富山宝公司结欠村公司 (福星公司)人民币为12 643 397．02元。福星公司称该结欠款项正好与其提供的证据13中富山宝公司所写金额为 12 643 397．02元的欠条相吻合，由此说明了富山宝公司在向福星公司出具金额为 12 643 397．02元的欠条时，已扣除了福星公司收取的售楼款990万元。2．富山宝公司于同日出具的加盖其公章的《第二期欠款结算情况》(1996年9月18日止)。载明富山宝公司在扣除物业(福永公司)转来的售楼款620万元港币折人民币682万元后，本期结欠村公司人民币8 740 227．70元。福星公司称该笔欠款恰好对应其提交证据中富山宝公司所写金额为8 740 227．70元的另一欠条。由此可见，富山宝公司在出具欠条时已经扣除了福星公司已取走的1520万元港币后的实欠金额，也即证明了福星公司取走的 1520万元是抵扣了富山宝公司的其他欠款。3．富山宝公司于同日出具的并加盖其公章的《物业转来售楼款(港币)往来情况》。载明：福星公司收港币1520万元，富山宝公司收港币600万元。福星公司诉讼中称在98年的结算中确认是福星公司收取1620万元港币，富山宝公司是500万元港币。福星公司对此同意按98年的结算报告为准，以避纷争。4．富山宝公司于同日出具的并加盖其公章的《“金银城”资金往来综合情况》。富山宝公司对福星公司提交的上述4份证据材料均予认可，但认为应以《核算报告》核对的数字为准，即富山宝公司取走了500万元。
　　由于涉案“金银城”项目在建设开发中出现问题而成为深圳市“52个问题楼盘”之一。2004年9月，深圳市人民政府出台了深府函[2004]124号《关于子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》，同意“在开发商自行处理好债权债务关系的前提下，对问题楼盘进行合作建房或者直接置换土地使用权的受让方”。2005年8月8日，第三人金安城公司作为直接置换土地使用权的受让方与福星公司就“金银城”项目烂尾楼项目的置换及开发事宜签订《“金银城”置换合同书》，约定福星公司将涉案土地置换到金安城公司名下，由金安城公司对涉案项目独立开发，金安城公司为此向福星公司支付1．5亿元。2006年8月21日，双方签订《补充协议》，约定福星公司负责解除所有本项目预售房买卖合同，清退所有业主房款及补偿费，收回该项目已核发的113本代用房产证原件；负责解除其与富山宝公司签订的该项目合作合同，并承担原合作关系所引起的债务责任及相关费用；负责该项目置换前的建设费以及偿还施工队工程款，本项目土地使用权登记至金安城公司名下后若由于福星公司原因而出现法院查封，福星公司须尽快解封。
　　上述合同签订后，金安城公司于2006年4月14日领取了深圳市规划局宝安分局就涉案项目42 872．11平方米土地颁发的05-2006-0100号《建设用地规划许可证》。据此，涉案地块的用地单位登记为金安城公司。金安城公司领取了涉案土地的《建设用地规划许可证》后，富山宝公司以深圳市规划局宝安分局为被告，诉请深圳市宝安区人民法院判令撤销该《建设用地规划许可证》，深圳市宝安区人民法院以富山宝公司不是深圳市规划局宝安分局核发 05-2006-0100号《建设用地规划许可证》的行政相对人，与深圳市规划局宝安分局的具体行政行为没有法律上的利害关系，且富山宝公司没有充分证据证明其为共同权利人为由，以(2007)深宝法行初字第 419号行政裁定书驳回了富山宝公司的起诉。该裁定书于2008年7月28日被深圳市中级人民法院以(2008)深中法行终字第 35号行政裁定书所维持。
　　2008年1月18日，深圳市工商行政管理局作出深工商外处字[2008]罗1号《行政处罚决定书》，查明富山宝公司于 2007年2月27日和3月14日两次办理变更登记时，向公司登记机关提交了假冒法人股东江西省婺源县宁婺联营开发总公司公章的《外商投资的公司法定代表人登记表》、《股东会决议》、《委派书》等有关变更申请材料，取得了公司变更登记(即将法定代表人及董事徐金富变更为法定代表人及董事许礼庚，变更公司经营期限、经营范围等)，决定撤销富山宝公司上述两次工商变更登记，并恢复原登记事项。该《行政处罚决定书》后为广东省工商行政管理局粤工商复决字[2008]第12号《行政复议决定书》所维持。2008年5月19日，富山宝公司又以深圳市工商行政管理局为被告向广东省深圳市福田区人民法院诉请撤销上述《行政处罚决定书》，广东省深圳市福田区人民法院经审理于2008年7月30日以 (2008)深福法行初字第189号行政判决书驳回了富山宝公司该诉请。该判决后被深圳市中级人民法院(2008)深中法行终字第 325号行政判决书所维持。
　　在福星公司与富山宝公司，以及福星公司、富山宝公司与福永公司就涉案“金银城”项目签订上述一系列合作开发合同的同时，福星公司与大地国际控股有限公司 (以下简称大地公司)，福星公司、大地公司与福永公司也签订了涉案项目合作合同，合同内容与前述一系列合建合同内容基本相同。在本案诉讼期间，富山宝公司提交大地公司于2006年6月20日出具并经南京市公证处公证的《关于金银城项目有关权益的确认书》[(2006)宁证内经字第58718号]，其中载明：鉴于大地公司和富山宝公司分别签订的两份合作开发合同，名称虽然不同，但都同指一个标的，即“金银城”项目。由于在合作开发过程中，大地公司应尽的合同义务，都是由富山宝公司代为完成的，即项目所有投资、融资以及工程建设等事宜，都由富山宝公司独立经办，富山宝公司实际上已经完全取代了大地公司开发商的地位的事实。大地公司为此追认并确认金银城项目75％的权益属富山宝公司所有，富山宝公司有权独立处分，相应的义务亦由富山宝公司承担。福星公司、福永公司对该确认书不持异议。
　　2005年1月21日，大地公司与大金利公司签订《转让协议》，约定大地公司将其1993年1月3日和1996年11月20日先后两次与福星公司签订合作开发涉案“金银城”项目协议中大地公司占有股权的 75％转让给大金利公司；大地公司向福星公司声明退出原有协议；大地公司转让“金银城”项目，由大金利公司向福星公司以人民币1．65亿元一次性买断该项目，大金利公司为此补偿大地公司人民币150万元。
　　富山宝公司起诉称，1992年12月14日，富山宝公司与福星公司签订一份《合作投资兴建三星花园合同书》，约定福星公司提供位于深圳机场出口处约1．5公里(即广深公路三角地带)，面积为44 143．7平方米的一块建设用地为双方合作发展商住用地；富山宝公司负责提供该用地建筑的全部资金及配合建筑开发区有关费用。物业所得的利润分成则以商住楼销售扣除福永公司挂钩费分成，按利润的25％归福星公司，富山宝公司占75％。另外，合同第七条第二项还明确约定：“本合同生效后，富山宝公司在基建期内发生的一切债权债务与甲方无关。”即所有债权债务均由富山宝公司承担，福星公司不承担任何风险。1994年 2月22日，双方又签订了一份《补充协议--合作建房转让协议书》，协议约定：福星公司以1．93亿元的价格将其按协议应得商住楼面积转让给富山宝公司。根据当时当地政府的有关规定，1993年7月28日，富山宝公司、福星公司与福永公司签订《合作开发“三星别墅”合同书》(即挂靠合同)，约定：以福永公司的名义开发建设并管理，福星公司、富山宝公司提供建设资金；利益分配为福永公司从房产销售总额中提取6％作为经营管理费，其余盈益归富山宝公司和福星公司。合同签订后，双方均开始履行合同。合同“三星花园”项目以“金银城”的名义获得批准。1993年9月22日，宝安区建设局发给福永公司《建设工程项目施工许可证》；1996年6月9日深圳市规划国土局给福永公司发放了《深圳市房地产预售许可证》及《深圳市商品住宅外销许可证》。项目前期开发工作进展顺利，由富山宝公司投资兴建的第一期三栋楼房，在香港售楼200余套，销售总额 86 379 358元港币，实际收款44 458 964元港币。但由于福星公司、福永公司利用职权将绝大部分售楼款截留分掉，导致这三栋楼建至15层后(共18层)因后续资金跟不上而停工，双方因此产生分歧，对外也失去信誉，无法继续融资，整个项目停工至今，成为深圳市52个问题楼盘之一。按照双方合作合同的特别约定，福星公司只是固定分利而不承担风险，所有投资和经营风险均由富山宝公司承担；而且在补充协议中更是将其25％的利润分成明确转变成具体、明确的金额，其股权已转化为债权。福星公司在所谓合作建房中明显属于不承担经营风险，只收取固定利益的情况。因此，本案属名为合作建房实为土地使用权的有偿转让。现项目土地登记在福星公司、福永公司的名下，既不利于富山宝公司对项目的继续开发建设，也不利于双方之间的权利明析。本案正是由于项目土地挂在福星公司、福永公司名下，才导致履约过程中出现了严重问题。由于福星公司、福永公司已将自己合法拥有的土地使用权有偿转让给富山宝公司，福星公司、福永公司对合作项目只有转让款的债权请求权，而非股权，故应当允许富山宝公司办理土地使用权的转名登记手续，然后由富山宝公司继续完成项目的开发建设，尽快复工，彻底解决烂尾问题。据此，特诉请：1．依法确认富山宝公司与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议--合作建房转让协议书》是名为合作建房实为土地使用权转让的合同；2．判令双方继续履行《补充协议--合作建房转让协议书》，确认金银城项目土地使用权(价值1．5亿元)归富山宝公司，依法责令办理土地使用权的变更登记手续，由富山宝公司继续完成该项目的开发建设；3．依法解除富山宝公司、福星公司与福永公司间的挂靠经营关系；4．本案诉讼费由福星公司、福永公司共同承担。
　　2009年2月9日，富山宝公司增加并变更其诉讼请求为：1．确认富山宝公司与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》合法有效，判令双方继续履行合同；2．确认富山宝公司享有深圳市宝安区福永镇兴围路口西“金银城”房地产项目的土地房屋75％的权益；3．判令解除富山宝公司与福星公司、福永公司签订的《合作开发“三星别墅”合同书》；4．请求确认福星公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及《<“金银城”置换合同书>补充协议》无效；5．由福星公司、福永公司、金安城公司共同承担本案诉讼费用。富山宝公司提出上述增加及变更诉讼请求的事实及理由如下：富山宝公司与福星公司于1992年签订了《合作投资兴建三星花园合同书》，该合同不违反法律法规的规定，且双方已合作进行了实际开发，建设了配套设施及第一期三栋房产，合同应属合法有效。根据法律的规定，合法有效的合同具有法律约束力，各方应继续履行，并依法办理合作开发的土地使用权变更手续。同时，依据该合同的约定及其他相关文件，富山宝公司享有“金银城”项目75％的权益，福星公司享有25％的权益，上述事实清楚，证据充分，应予支持。福星公司与金安城公司签订了《“金银城”置换合同书》及《补充协议》，将“金银城”项目置换给金安城公司。这两份协议明显违反深圳市《关于子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》(深府函 [2004]124号)中关于“在自行妥善处理好债权债务关系的前提下允许对问题楼盘项目进行合作建房或直接置换土地使用权的受让方”的规定。福星公司无视富山宝公司的合法权益，在与富山宝公司签订的合作合同尚未解除、富山宝公司权益未得到保障和补偿的情况下，虚构“项目经济关系理顺、债务得到清偿”的事实，直接将土地使用权进行置换，严重损害了富山宝公司权益。金安城公司明知上述事实，仍为获取巨额利润签订了置换合同，双方的行为违反了有关法律法规的强制性规定，置换合同处分了富山宝公司占有75％权益的房产，应属于无效合同。
　　福星公司答辩称：(一)不同意富山宝公司的第1项诉讼请求，理由如下：1．本案中福星公司与富山宝公司均不具备房地产开发企业资质，双方签订的《合作投资兴建三星花园合同书》依法应当认定为无效合同，不受法律保护。因此，富山宝公司要求继续履行合同缺乏法律基础。2．富山宝公司已丧失履约能力，其要求继续履行合同缺乏物质基础。富山宝公司实际上一开始就不具备履行合同的能力，签订合同后，便以该合同为诱饵，大肆对外举债，而所借款项并未投入到项目开发中，而是挪作他用，并把福星公司作为担保人为其举债承担连带责任。当债务到期无法偿还时，还是要由福星公司承担连带责任代为偿还。富山宝公司目前已是债台高筑。仅由福星公司代为支付或偿还的款项就有土地出让金和配套设施费28 170 396元；垫付的工程款 33 094 849．42元；富山宝公司因被起诉还债由福星公司代偿的各种债务30700819．78元，再加上富山宝公司单独还欠其他公司的数千万元的债务，富山宝公司已资不抵债。3．富山宝公司经营期限已于2007年3月5日届满，且无取得合法持续经营的法律手续，其弄虚作假办理的工商变更登记手续被工商管理部门依法撤销，富山宝公司由此提起行政诉讼也以败诉而告终，富山宝公司已丧失民事行为能力，已不具备继续经营的主体资格，合同无法继续履行。 4．富山宝公司已构成根本违约，无法实现合同目的，福星公司已于2004年12月25日送达解除合同通知书给富山宝公司，合同事实上已经解除，不存在继续履行的可能性。富山宝公司构成根本违约的主要事实如下：①合同约定由富山宝公司负责该用地全部投建资金费用，出资是富山宝公司最基本义务。而实际上富山宝公司根本没有投入资金，正如前所述，项目资金都是由福星公司垫付。②合同约定合建项目三年内完成44 143．7平方米土地的项目开发，但时至今日已过去16年，仅在5739．5平方米的分宗用地上开发了三栋烂尾楼。经过多年已变成危楼，完全丧失了使用价值。福星公司的上千名村民股东期盼了十六年的土地开发，却没有得到任何回报。正是由于富山宝公司这些根本性违约，致使合同目的完全没有实现，已构成法定解除合同的条件。富山宝公司负责人许礼庚于 2004年12月25日签收的由福星公司委托律师发出的解除合同通知书，符合《合同法》第九十四和第九十六条的规定。(二)不同意富山宝公司的第2项诉讼请求，富山宝公司要求确认其享有金银城房地产项目的土地房屋75％的权益没有任何事实和法律依据。首先，合作合同并未约定富山宝公司享有金银城房地产项目75％的土地房产权益。富山宝公司在诉状中主张的是金银城项目的物权，而合作合同约定的是富山宝公司履行出资义务，建成物业所得利润后享有75％或65％的利润分成(视物业性质而定)，享有的只是债权。该债权的实现必须以履行相应的出资义务为代价，完成项目开发并取得利润后才能兑现。富山宝公司从来没有取得土地使用权和房屋所有权等物权，无权要求法院确认其享有土地和房屋的75％权益。仅凭一纸合同书，是不能将福星公司和福永公司拥有的47 012平方米的土地使用权中75％的份额据为己有的。(三)同意富山宝公司的第3项诉讼请求，本来富山宝公司就是挂靠经营，不受法律保护，依法应当解除。(四)不同意富山宝公司的第4项诉讼请求。首先，富山宝公司该诉讼请求不属于本案审理范围，应责令其撤回该增加的诉讼请求。福星公司和富山宝公司签订的《合作投资三星花园合同书》与福星公司和金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》产生的纠纷中，诉讼主体不同、案由及产生的权利义务关系各不相同，两者是完全不同性质的纠纷案件。富山宝公司不经起诉就搭便车增加该诉讼请求，违反了《民事诉讼法》第五十六条的规定。其次，福星公司与金安城公司签订《金银城置换合同书》是在富山宝公司已根本违约导致项目工程烂尾多年，成为深圳市52个问题楼盘之一，福星公司依法行使合同解除权，解除了与富山宝公司的合作合同后，才与金安城公司签订置换合同，不存在“一女二嫁”问题。再次，金银城置换合同的签订，符合深圳市政府有关处理烂尾楼的政策，得到了政府有关部门的认可，宝安区政府规划部门已向金安城公司颁发了《建设用地规划许可证》，虽然富山宝公司以利害关系人的身份就规划部门颁发的《建设用地规划许可证》提起行政诉讼，但其提起的诉讼均以败诉而告终，更进一步证明了《金银城置换合同》合法有效。最后，由于富山宝公司的根本违约造成的项目烂尾，已引发了社会不稳定因素。此前购买了金银城房产的200多名业主要求退还房款，社会反响很大。而此时富山宝公司早就不见任何踪影，是金安城公司接手这个项目后，才得以解决因烂尾楼导致的购房者退房风潮，清还了所有小业主的购房款，这样一个利国、利民、利社会的法律行为不能被确认无效。(五)虽然海洋城公司被迫加为本案的第三人，但迄今为止，海洋城公司在事实上没有与本案形成法律上的利害关系，其所有收购富山宝公司股权的行为，都欠缺必要的法律程序。就算海洋城公司收购宁婺公司的股权合法，他也仅仅是富山宝公司的股东，富山宝公司有独立的诉讼主体资格，其作为法人的股东不能作为第三人参加诉讼。更何况海洋城公司未办妥任何一项有法律效力的变更登记手续。综上所述，富山宝公司的5项诉讼请求除第三项外，其他诉讼请求都没有法律和事实依据，请法院驳回富山宝公司的第1、2、4、 5项诉讼请求。海洋城公司与本案没有法律上的利害关系，不应当作为第三人参加诉讼。
　　福永公司答辩称：(一)富山宝公司已构成根本违约，其没有履行合作合同的基本义务，福星公司已经将土地投入到项目中，但至今为止，富山宝公司没有证据证明其曾经为项目投入过资金。富山宝公司称其已经履行了合同，但没有任何证据。事实上，只实际完成4000多万元的销售额，没有其所称的8000多万元。(二)合作合同已按法律的程序解除，不可能继续履行。(三)富山宝公司依合同可以享有合同权利，但无权依照合同享受项目土地房产75％的权益。(四)海洋城公司作为本案的第三人没有任何事实和法律依据。海洋城公司签订的置换合同实际上是合同权利义务的转让，按照合同法的规定，合同义务的转让必须经过债权人的同意，但我方从来没有收到过其要求同意转让的文书。(五)大金利公司与本案没有任何法律上的利害关系，不应作为第三人参加诉讼。(六)福星公司与金安城公司的置换合同合法有效。
　　金安城公司答辩称：(一)福星公司与富山宝公司订立的金银城项目合作开发合同和补充协议均无效，富山宝公司要求继续履行该合同的诉讼请求应予以驳回。1．富山宝公司提出确认本案合同为土地使用权转让合同，不符合法律规定。福星公司与富山宝公司之间订立的合作开发合同中虽有“建筑期内发生的一切债权债务”福星公司不承担责任的约定，但富山宝公司不能理解成“不承担任何风险”。首先，该合同是利润分成，没有固定数额，如果发生经营亏损，根据法律规定应当风险共担，福星公司不可以避免经营风险。其次，按约定建筑施工是由富山宝公司负责，在履行义务的期间内予以责任约束未尝不合理，并不表示在合作开发期间福星公司不承担任何经营风险。再次，根据福星公司提供的证据，该公司已出资垫付多笔经营期间的债务，总额达几千万元，事实上已履行风险义务。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条所指固定利润，实为土地使用权转让金。而利润分成比例无法固定，而且可能是负数，视为土地转让金不合理。2．富山宝公司与福星公司订立的合作开发房地产合同应认定为无效。双方订立合同时都没有取得房地产开发资质，虽然与福永公司签订过“挂靠”经营合同，但不受法律保护。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“双方都不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”。而且，福星公司在该合同中提供的是政府划拨用地，与富山宝公司订立合同未经政府批准，事后也未得到政府追认。根据该司法解释第十六条规定，也应当认定合同无效。 3．富山宝公司与福星公司订立合同之后，以开发项目作资本，向多人多处借款建房，引发多项诉讼纠纷，说明其根本不具备开发能力。这是形成“烂尾楼”的主要原因，应当承担过错责任。(二)富山宝公司不享有金银城项目土地房产75％的权益。根据福星公司与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》，富山宝公司享有的是金银城项目75％的利润分成而不是权益分成。利润和权益是两个不同的概念，不容混淆使用。在房地产开发活动中，利润必须承担经营亏损之后才能体现，金银城项目已经停止建设，烂尾楼十年以上，负债累累，根本没有利润可言。权益包含土地使用权和房产所有权，《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。富山宝公司所谓的75％权益，未补办任何登记手续，所以无依据予以认定。富山宝公司自签订合作开发房地产合同之后，没有自有资金投入，而是利用金银城项目大肆举债，一系列的判决书和裁定书证明富山宝公司不享有金银城项目土地房产75％的权益。(三)《“金银城”置换合同书》及《<“金银城”置换合同书>补充协议》的效力与本案其他诉讼请求不是同一个法律关系，不符合合并审理的受理条件，应当驳回该项起诉。本案审理的是《合作投资兴建三星花园合同书》引起的纠纷，金安城公司与该合同纠纷的当事人没有直接的法律事实和关系，但案件处理结果同金安城公司有法律上的利害关系的，依法作为无独立请求权的第三人参加诉讼，符合《民事诉讼法》第五十六条之规定。《“金银城”置换合同书》及《<“金银城”置换合同书>补充协议》是金安城公司与福星公司签订的合同，不是富山宝公司与福星公司之间签订的合同纠纷，合同主体不同，合同依据的法律事实也不同，该合同与富山宝公司没有直接的法律关系。(四)《“金银城”置换合同书》及《<“金银城”置换合同书>补充协议》是在《合作投资兴建三星花园合同书》停止履行多年之后，合同标的物已经成为“烂尾楼”事实的背景下，由深圳市政府(2004)124号文件指导签订的土地使用权置换合同，根本不存在损害富山宝公司利益的法律事实。2005年12月5日，国土部门正式复函，同意将该项目土地使用权置换至金安城公司名下。2009年2月28日止，金安城公司已陆续支付置换款9500万元，说明置换合同实际履行，双方还进一步明确处理债权债务中的法律责任。2006年4月11日，国土部门给金安城公司颁发了《建设用地规划许可证》。2006年9月7日，宝安区国土部门向市处理问题楼盘领导小组行文请示，即深国房宝(2006)565号《关于处理“金银城”问题楼盘有关问题的请示》，政府部门的处理意见是将土地使用权置换给金安城公司。金安城公司与福星公司订立的《“金银城”置换合同书》的订立过程，符合相关的法律规定，合同的内容经国土部门同意，且取得规划许可证书，法律应当保护金安城公司的合法权益。综上所述，富山宝公司没有房地产开发资格，没有投资能力，没有完善用地手续，挂靠在福永公司名下经营，是合作开发房地产合同无效的基本事实。富山宝公司变更前后的诉讼请求均没有法律依据，应当予以驳回。
　　第三人大金利公司陈述称：(一)徐金富代表大地公司致函福星公司、福永公司，提出退出“金银城”项目，由大金利公司开发。为进一步明确转让，大地公司于该日与大金利公司签订《转让协议书》，约定大金利公司以1．65亿元买断该项目。故应确认“金银城”项目土地使用权属大金利公司所有，大金利公司对该项目拥有完全的和充分的权利。(二)大地公司与富山宝公司分别与福星公司签订了合作投资兴建“金银城”项目协议书及补充协议。尽管2003年 4月29日富山宝公司与大地公司签订了《关于抵债物业权属的确认函》，但这是无效的。2005年1月21日，徐金富代表大地公司作出的《关于金银城项目的有关权益的确认》，以及2006年6月26日所作出的《声明》因与《转让协议》矛盾，且违背诚实信用原则，对大金利公司没有约束力。(三)富山宝公司在“金银城”项目中是受大地公司的委托，代表大地公司进行管理，直接利害关系人是大地公司，其后果应由大地公司享有和承担。富山宝公司在举证期限届满后又去增加和变更诉讼请求，应裁定驳回富山宝公司的起诉或判决驳回其诉讼请求。(四)大地公司是本案直接利害关系人，其必须参与本案的诉讼，否则，程序上违法。
　　第三人海洋城公司陈述称：(一)对富山宝公司提出的第一项诉讼请求没有异议。(二)富山宝公司提出的第二项诉讼请求，应按合同履行。(三)同意富山宝公司的第三项诉讼请求。(四)金安城公司与福星公司签订的置换合同无效。(五)金银城项目属于富山宝公司和福星公司的按份共有财产，富山宝公司在金银城项目置换关系中依法享有优先受让权。海洋城公司具备开发经营金银城项目的各项条件。由于海洋城公司实际已经成为富山宝公司的股东，双方具有直接的产权关系。尽管手续上不完善，但不等于没有实体权利的存在。当富山宝公司将其在金银城项目的75％权益份额置换给海洋城公司以后，相应海洋城公司对于金银城项目的任何置换行为也享有优先受让权。由海洋城公司以高价位受让金银城项目，有利于保护合建双方的投资利益，有利于解决金银城项目的债务纠纷。
　　一审法院认为，双方当事人争议焦点问题是：富山宝公司与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的性质、效力问题；富山宝公司在履约过程中是否存在根本违约，福星公司是否享有单方合同解除权，涉案合建合同是否应继续履行问题。
　　(一)关于富山宝公司与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的性质问题。1992年12月14日，福星公司与富山宝公司就合作开发涉案土地而签订的《合作投资兴建三星花园合同书》约定，福星公司提供土地，富山宝公司提供资金；涉案项目所得的利润分成以商住楼销售扣除福永公司挂靠费分成，利润 25％归福星公司，75％归富山宝公司。双方共同管理的固定资产经营或承包、转让等分成则按福星公司占35％，富山宝公司占 65％。上述约定明确了双方权利义务是各自以其提供的土地、资金等作为共同投资条件合作开发房地产，并共享利润、共担风险。因此，该合同应定性为合作开发房地产合同。随后双方又于1994年2月12日签订《补充协议》，该协议虽约定福星公司将其按照上述合作合同书应得的商住楼以固定的价款转让给富山宝公司，但同时也明确了共同管理经营之宾馆、商场铺位是双方共同之固定资产，其产权及利润分成仍为福星公司占35％，富山宝公司占65％，且已售的商住楼的管理收入利润按固定资产的分成比例分成(35：65)；双方组建物业公司，共同管理，合作管理50年。由此可见，《补充协议》只是对《合作投资兴建三星花园合同书》约定的利益分配方式进行了部分调整，并没有完全约定福星公司只收取固定利益，而是仍包含了福星公司与富山宝公司共担风险、共享利润的利润分配约定。由于《补充协议》中约定的双方权利义务的性质仍然具备合作开发合同的特征，因此，《补充协议》亦应定性为合作开发房地产合同。富山宝公司主张双方签订的合同是土地使用权转让合同，与事实不符，依法不予采纳。
　　(二)关于《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的效力问题。双方当事人在签订合建合同时，涉案土地属划拨用地，但在合同签订后福星公司与国土局签订了《土地使用权出让合同》，缴纳了土地出让金，且土地的用途已经批准变更为商住用地，故涉案标的物具备合作开发的条件。福星公司与富山宝公司虽都不具备房地产开发资质，但此后双方与有房地产开发资质的福永公司签订了《合作开发“三星别墅”合同书》，约定由福永公司办理涉案项目开发及工程建设的各项手续。该三方合同签订后，土地主管部门应福星公司、福永公司的申请，同意将涉案土地转让给福永公司，由福星公司、福永公司共同使用兴建涉案地块。随后，福星公司、福永公司也与规划部门签订了关于涉案项目市政配套费《协议书》，福永公司也由此对先行开发的部分土地及在建房屋取得了建设主管部门、房产管理部门核发的《建设工程规划许可证》、《房地产预售许可证》等相关批文。行政主管部门上述一系列的批文、证照均是基于富山宝公司与福星公司签订的合作开发合同，以及富山宝公司、福星公司与福永公司签订的合作开发合同而作出的，故应视为本案双方的合作开发合同，以及三方的合作开发合同已经取得相关行政主管部门的审批和同意，双方的及三方合作开发合同应认定为有效。富山宝公司诉请双方签订的《合作投资兴建三星花园合同书》合法有效有理，依法予以支持。
　　(三)关于富山宝公司在履约过程中是否存在根本违约，福星公司与富山宝公司签订的合建合同是否应确认已经解除，涉案合同是否应继续履行问题。就福星公司而言，涉案合作合同签订后，福星公司与土地管理部门签订了《土地使用权出让合同书》，完善了涉案土地进行商住项目开发的用地手续。随后福星公司也完成了整个涉案项目的规划立项审批工作，于1993年7月13日取得了规划部门颁发的《建设项目详细规划审批表》，此后又取得了富山宝公司拟先行动工兴建部分的《建设工程项目施工许可证》。可见，福星公司已完成了合作开发合同第三条约定的其应履行的主要义务。就富山宝公司而言，根据双方签订的合作开发合同，富山宝公司的主要义务是出资及开发建设该项目。经查，对于已缴纳的涉案土地出让金合计人民币17 338 026元，合作开发合同虽约定应由富山宝公司支付，但富山宝公司不能提供证据证明是其缴纳。又根据福星公司持有的财政部门开出的收据，可认定该笔费用系由福星公司缴纳；而对造价为31 319 478．81元的涉案项目未完工程的工程款，根据福星公司提交的证据及富山宝公司诉讼中的确认，可认定福星公司垫付了其中的26 817 106．53元，及剩余工程款、停工补偿费等796万元，两项共计34 777 106．53元。富山宝公司亦未能提供证据证明其依照合作合同第三条第(二)款第二项的约定提供了资金 1000万元给福星公司作开发费用。涉案项目仅动工修建了三幢15层近28 000平方米的框架结构的事实，表明富山宝公司也未能在合同第三条约定的三年内(至1995年底)完成合同约定的15万平方米的建设。可见，富山宝公司在履行合同约定的主要出资义务及开发建设义务上，已构成根本违约。鉴于富山宝公司上述履约情况，福星公司委托律师于2004年4月25日向富山宝公司发出《律师函》，通知富山宝公司解除双方签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议书》。该《律师函》虽无福星公司的签章，但函头已明确该函是受福星公司的委托所拟，且福星公司对该委托代理行为予以认可。富山宝公司在其负责人许礼庚于2004年12月25日签收该《律师函》后至本案诉讼前也从未提出异议。故该《律师函》应视为福星公司发出，并在福星公司与富山宝公司之间产生应有的法律后果。由于富山宝公司迟延履行双方合作合同中约定的主要出资义务及开发建设义务，致使双方合同目的不能实现，福星公司向富山宝公司发函通知解除双方合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同的规定。福星公司解除合同的通知已于2004年12月 25日到达富山宝公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，应依法确认富山宝公司与福星公司之间的合作开发合同已经在该通知到达富山宝公司时解除。富山宝公司诉请继续履行其与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》，以及要求确认富山宝公司享有深圳市宝安区福永镇兴围路口西“金银城”房地产项目的土地房屋75％的权益，因与《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状”的规定不符，依法予以驳回。另外，富山宝公司诉请解除富山宝公司、福星公司与福永公司签订的《合作开发“三星别墅”合同书》，由于福星公司、福永公司均同意富山宝公司该诉请，对此依法予以照准。
　　(四)对于富山宝公司主张福星公司利用职权将绝大部分售楼款截留私分，导致涉案项目无后续资金停工的问题。该问题涉及对《核算报告》第(3)项所载福星公司支取售楼款港币1620万元的性质认定。经查，福星公司提交的截止1994年12月23日《首期结欠报告》及截止1996年9月18日的《第二期欠款结算情况》清楚载明了：富山宝公司之前对福星公司的欠款在扣除福星公司收取的售楼款900万元港币、620万元港币及富山宝公司还来的其他款项后，富山宝公司仍先后结欠福星公司人民币12 643 397．02元和8 740 227．70元。这两笔结欠金额与富山宝公司随后出具的两张欠条载明的欠款金额完全吻合。同时，上述福星公司取走的售楼款也与富山宝公司随后出具的《物业转来售楼款(港币)往来情况》载明的福星公司收取售楼款金额完全一致。上述材料显示的福星公司取走售楼款金额1520万元，以及富山宝公司取走售楼款金额600万元，与《核算报告》第(3)项所载福永公司(福星公司)取走售楼款港币1620万元、富山宝公司取走售楼款港币 500万元尽管并不完全一致，但富山宝公司诉讼中对此除了同意按其取走售楼款港币500万元来认定外，对上述材料的真实性及载明的内容并不持异议；而福星公司也同意富山宝公司的上述意见，以《核算报告》为准来认定各自取走的售楼款。对此，一审法院依法予以照准。基于以上事实，福星公司主张《核算报告》中福星公司收取的 1620万元售楼款是富山宝公司向其偿还以前的欠款且为双方所认可，事实清楚、证据充分，依法应予采信。富山宝公司主张福星公司利用职权将绝大部分售楼款截留私分，导致涉案项目无后续资金停工，因与事实不符，依法不予采纳。
　　(五)对于富山宝公司诉请确认福星公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及《<“金银城”置换合同书>补充协议》的效力问题。一审法院认为，《“金银城”置换合同书》及《<“金银厅”置换合同书>补充协议》由福星公司与金安城公司签订，设立的是福星公司与金安城公司之间的民事法律关系，且福星公司在与金安城公司签订上述合同时，福星公司与富山宝公司之间的合作合同已经解除。故富山宝公司既不是上述两合同的签订主体，也与上述合同确立的民事法律关系并无直接的利害关系。富山宝公司诉请确认上述两合同无效，依法不予处理。
　　至于大金利公司主张涉案土地使用权属其所有的问题，因与本案讼争的福星公司、福永公司与富山宝公司之间的合作开发房地产法律关系无直接的利害关系，大金利公司应另循途径解决，在此不作处理。
　　综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第 (四)项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第十九条的规定，判决：一、解除富山宝公司、福星公司与福永公司签订的《合作开发“三星别墅”合同书》；二、驳回富山宝公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币760 010元，由富山宝公司负担684 009元，福星公司、福永公司负担76 001元；诉讼保全费人民币5000元，由富山宝公司负担。
　　富山宝公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销广东省高级人民法院 (2006)粤高法民一初字第18号民事判决； 2．同意一审认定上诉人与第一被上诉人签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》合法有效，请求判令双方继续履行合同；3．请求判决上诉人享有深圳市宝安区福永镇兴围路口西“金银城”房地产项目的土地房屋75％的权益；4．请求判决确认第一被上诉人与第三被上诉人签订的《“金银城”置换合同书》及《<“金银城”置换合同书>补充协议》无效；5．由全部被上诉人共同承担本案诉讼费用。事实和理由如下：
　　一、富山宝公司依据与福星公司、福永公司签订的合作合同享有“金银城”项目的土地、房屋75％权益，富山宝公司的权益应得到保护。认定双方约定的合作开发分成模式究竟是利润分成还是建筑面积分成，应当综合各类文件来判断合同双方的真实意思表示，而并非仅只看字面的表述。而至少有以下几方面的材料证明双方的真实意思表示是约定面积分成而不是利润分成： (一)本案双方合作开发模式是一方出地一方出钱，并且约定一切债务由富山宝公司承担，对于合作开发的项目而言，由于全部债务均由富山宝公司承担，合作项目本身并没有承担任何债务，项目开发成果包括土地和建成的地上建筑物，如果建筑物实际销售的，则按销售款项计算利润，如果没有销售则按建筑物面积进行分成。从最初三星花园立项的可行性报告也可以看出， 1992年12月29日《福永三星花园可行性研究报告》也明确写明合作双方各按75％及25％分得房产；另外从合同约定来看，合作开发合同第五款2项关于“利润分成”的约定是这样表述的：“双方合作兴建的物业产权均享有出租、抵押、转让、外销等权益”，出租、抵押、转让、外销等权利均属于物权的范围，即收益与处分权利，表明双方约定的是对物业产权共同所有；这里所计的分成也是对物业产权面积的分配。(二) 1994年2月22日，福星公司与富山宝公司签订了《补充协议》，约定福星公司将应得商住楼25％的面积54 675平方米按每平方米3500元转让给富山宝公司，总价为一亿九千余万元，该协议尽管没有履行，但充分说明双方当时所约定的利润分配实为建筑面积分成。1992年12月23日，福星公司曾出具的《经济担保书》，明确表明“深圳大地公司(即富山宝)享有土地房屋权 75％，并拥有使用、租赁、抵押、转让、销售和合作的权力，使用期七十年，深圳大地公司可以抵押、合作、融资、借款”。(三)深圳中院(2003)深中法民五初字第161号民事裁定书、(2005)深中法执字第820号协助执行通知书；石家庄中院(2006)石法执字第00146号协助执行通知书；河源中院 (2004)河中法执字第39-2号民事裁定书；宝安区法院(2006)深宝法执字第2316-1、 2318-1号民事裁定书；揭阳中院等各级法院先后作出的民事裁定书或协助执行通知书均基于同一个理由，即富山宝公司拥有金银城项目75％份额，而对金银城项目进行查封；除部分裁定因执行完毕而解封外，至今还有包括石家庄中院作出的生效法律文书所确认的事实，可以作为法院处理案件的依据。综上所述，富山宝公司在“金银城”项目中享有75％的权益，并且该权益是“金银城”项目的土地、房屋建筑面积75％的权益。一审判决未查清相关事实，错误认定富山宝公司享有的是“金银城”项目利润分成的权益，依法应予以纠正。
　　二、福星公司不具有合同解除权，一审判决认定富山宝公司与福星公司、福永公司的合作合同已于2004年解除是错误的。首先，福星公司于2004年4月发出关于解除《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的《律师函》，但是该《律师函》并没有福星公司的任何签章，无法证明《律师函》所列内容是经福星公司的委托而发出。一审判决以“函头已明确该函受福星公司委托所拟”为由认为确系福星公司委托，理由不成立。其次，福星公司本身也认为合作合同并未因《律师函》的通知而解除，如果福星公司也认为其已通过《律师函》解除了双方的合同，则其在(2006)粤高法民一初字第26号案件中的诉求应是请求确认解除合同通知的效力，而不是仍然请求一审法院判决解除双方的合作合同。第三，福星公司与金安城公司在2006年8月签订的《<“金银城”置换合同书>补充协议》第一条甲方责任第5项约定，由福星公司负责解除与富山宝公司、大地公司所签订的合作合同，可见福星公司直至将“金银城”项目进行违法置换，其自身也认可双方的合作合同并未解除。第四，《律师函》上签署的日期是2004年4月25日，而送达富山宝公司的时间却是2004年年底，前后相差8个月之久，在法律上应当认定无效。第五，一审判决书认为富山宝公司负责人未提出异议即可视为同意错误。对于解除合同这种重大并将产生重要法律后果的行为只能是明示。一审判决将未表示异议解释为同意，是对合同法的歪曲。综上，一审判决未查明上述事实，错误认定合作合同已经解除，依法应予以纠正。
　　三、福星公司、福永公司与金安城公司所签订的置换合同应属无效，一审判决完全无视置换合同违反有关强制性规定的事实，以富山宝公司不是置换合同的签订主体、无直接的利害关系为由不予处理富山宝公司的诉讼请求。(一)福星公司、福永公司与金安城公司的置换合同违反众多强制性规定，依法应认定为无效。(1)置换合同违反深圳市政府“理顺债权债务”的规定，且违反了《城市管理法》关于“权属有争议的土地不得转让”的强行规定，应属无效。深圳市政府《关于子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》明确规定置换的前提是“自行妥善处理好债权债务关系”，同时，深圳市国土资源和房产管理局宝安分局在《关于“金银城”置换方案复函的申请》和复函中(深国房函第BA0500850号)对福星公司与金安城公司的回复要求：“同意你们在自行理顺债权债务关系，妥善处理好与该项目原投资商、施工单位、预售人等经济利益主体问题的前提下，将该项目土地使用权置换至深圳金安城投资发展有限公司”。而福星公司、福永公司及金安城公司完全无视上述要求，径行置换，违法明显。另外，根据《城市管理法》第三十八条第五项的规定，对权属有争议的房地产不得进行转让，本案中关于金银城项目土地及权属的归属问题，包括本案当事人在内的多方主体提出了权利主张，属于权属争议中的房地产，依法不能进行转让。(2)置换合同违反“未取得土地使用权证的房产不得转让”的强制性规定，应属无效。《城市房地产管理法光宗耀祖支撑着我去教室》第三十八条第(六)项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让；第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”从以上规定可以看出，取得土地使用权证书是转让房地产必要前提条件，如果在起诉前仍未取得土地使用权证书的，转让合同无效。本案即属于这种情况，诉讼至今也未取得土地使用证书，因此置换合同无效。(3)置换合同违反“司法机关依法裁定查封或以其他形式限制权利的房产不得转让”的规定，应属无效。本案中置换合同先后签订了两次，2005年8月8日签订的前一份置换合同由于签约主体仅为福星公司与金安城公司，而土地登记产权人为福永公司，没有福永公司作为合同当事人，形式上也不符合法律的要求，因此在2006年 8月2日所签订的置换合同补充协议加入了福永公司，置换合同是否有效应以补充协议的签署日期来判断。2003年8月15日，深圳中院作出(2003)深中法民五初字第161号民事裁定书，明确查封富山宝公司名下享有75％的金银城项目的权益，该裁定在送达福星公司、福永公司后即产生法律约束力，而福星公司、福永公司仍然与金安城公司签订置换合同，违反了《城市房地产管理法》第三十八条第二项规定，应属无效。(二)福星公司、福永公司与金安城公司恶意串通所签订的置换合同损害了国家、集体及富山宝公司的利益，富山宝公司依法有权提起诉讼确认置换合同无效。富山宝公司享有金银城项目75％的权益，福星公司、福永公司及金安城公司擅自单方置换转让土地，严重损害了富山宝公司的权益，富山宝公司与置换合同所涉及的土地有直接的利害关系，富山宝公司依法有权确认该合同无效。(三)富山宝公司拥有金银城项目75％的权益，福星公司和福永公司未经富山宝公司同意而进行转让，属于无权处分行为，该行为未经富山宝公司同意或追认而无效，并且置换合同严重损害了福永村民的利益。
　　四、一审判决漏列必须参加诉讼当事人之一的大地公司进行审判，不仅违反法定程序，在实体上也损害了大地公司及上诉人的合法权益，依法应发回重审或予以改判。(一)大地公司作为必要共同诉讼当事人，一审判决剥夺其参加诉讼的权利，属于严重的程序违法，依法应当发回重审。 (1)在(2006)粤高法民一初字第26号案中，被上诉人曾将大地公司一并起诉，后又以其他理由撤回、而本案中，一审法院曾追加大地公司参与诉讼，但一审法院为简化诉讼程序，认为大地公司的权益转让给富山宝公司后，大地公司即与本案的处理无利害关系，便剥夺了大地公司参加诉讼的权利。若大地公司不参与本案的诉讼，大地公司将失去主张权利的机会，将不利于从根本上解决“金银城”项目的债务纠纷，促进工程项目尽快恢复建设，从而彻底解决历史遗留问题。(2)本案中，双方所争议的合同为福星公司与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》(以下简称“《合同一》”)，富山宝公司依据该合同享有“金银城”项目75％的权益。同时，大地公司与福星公司就同一标的物“金银城”项目也签订了《合作投资兴建深圳国际机场配套工程--“金银城”合同书》(以下简称“合同二”)，《合同二》至今合法有效，未有任何一方主张解除，大地公司依据《合同二》在“金银城”项目中也享有土地、房屋75％权益。(二)一审判决实体上存在违法之处，损害了富山宝公司及大地公司的合法权益。本案中，富山宝公司依据与福星公司、福永公司签订的合作合同享有“金银城”项目的土地、房屋75％的权益，同时依据大地公司与福星公司、福永公司签订的合作合同也享有“金银城”项目75％的权益。而大地公司所签合同合法有效，各方至今均未主张合同无效或解除，无论富山宝与福星公司、福永公司所签订的合同效力如何、是否解除，均不影响富山宝公司依据大地公司所签合同享有“金银城”项目土地、房屋75％权益。根据一审法院(2006)粤高法民一初字第26-1号民事裁定，该裁定中对大地公司《关于金银城项目有关权益的确认书》的真实性予以确认，并同时确认“福星公司、福永公司对此也不持异议”。因此，依据该份确认书和一审法院的生效裁定，富山宝公司已享有大地公司在金银城项目中的权益，但是，一审判决违背事实，未处理大地公司所签订的《合同二》，不仅是损害富山宝公司的合法权益，而且损害了大地公司在“金银城”项目中的合法权益。综上所述，一审判决遗漏大地公司作为必须参加诉讼的当事人，严重违反法定程序，并且实体上也已损害了富山宝公司及大地公司的合法权益。
　　福星公司答辩称：1．对于富山宝公司在该案中提出的“福星公司不享有解除《合作投资兴建三星花园合同书》的权利”、“大地公司是必须参加本案诉讼的当事人，一审判决程序违法”这两项上诉理由，福星公司在前文中已进行了充分、有力的驳斥，此不赘述。2．富山宝公司上诉认为其享有《合作投资兴建三星花园合同书》项下“金银城”项目的土地、房屋75％的权益，缺乏事实根据和法律依据，其理由不能成立。(1)如前所述，因富山宝公司未按约提供开发资金，导致金银城项目烂尾搁置十余年、合同目的无法实现，福星公司已经依法行使合同解除权，解除了双方之间的《合作投资兴建三星花园合同书》。根据合同法的相关规定和合同约定，一审判决判令富山宝公司将金银城土地和其尚未建成的房屋交还给福星公司，事实清楚，依据充分。(2)《合作投资兴建三星花园合同书》第五条第二款明确约定，物业所得的利润分成，按利润的25％归甲方(即福星公司)，乙方(即富山宝公司)占75％。第三款则约定，双方对共同经营的固定资产经营或承包出租等产业的收益，按35％(福星公司)和65％(富山宝公司)分成。由前述合同约定可见，所谓的25％和75％的分成比例，是一种当事人按合同约定对合作开发利润的分配比例，是一项合同之债，不是富山宝公司所称其享有75％物权的约定。因此上诉人主张享有“金银城”项目土地、房屋75％权益即物权，没有合同依据，更没有法律依据。(3)从《合作投资兴建三星花园合同书》的履行来看，如果认定富山宝公司享有金银城项目 75％的土地和房产，也有违最基本的公平原则。一审判决已明确认定，富山宝公司没有提供项目开发建设资金构成根本违约。因此，富山宝公司在未支付受让对价的情形下，不可能依据受让方式取得“金银城”项目土地、房屋75％权益。(4)从众多已生效的法律文书来看，均认定上诉人对涉案项目的土地使用权及房屋所有权不享有任何直接的权益。(2003)深中法民五初字第 161号判决书、(2006)深罗法执一字第 2850、2851号之民事裁定书、(2007)深宝法执字第116号民事裁定书、(2007)深宝法行初字第419号行政裁定书、(2008)深中法行终字第35号行政裁定书亦认定富山宝公司不是涉案土地的使用权人。3．一审判决未对福星公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》的效力作出认定是正确的，富山宝公司的此项上诉理由不能成立。(1)福星公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》是在富山宝公司已根本违约导致项目工程烂尾多年，成为深圳市52个问题楼盘之一，福星公司依法行使合同解除权，解除了与富山宝公司的合作合同后，才与金安城公司签订的置换合同，不存在“一女二嫁”问题。(2)《“金银城”置换合同书》的签订，符合深圳市政府有关处理烂尾楼的政策，得到了政府有关部门的认可，宝安区政府规划部门已向金安城公司颁发了《建设用地规划许可证》。(3)《“金银城”置换合同书》的签订，是福星公司行使自身财产处置权。“金银城”项目用地的使用权为福星公司所有，福星公司有充分的处置权，与富山宝公司无关，因此该合同的签订合法有效。(4)《“金银城”置换合同书》的签订，利国、利民、利社会。
　　金安城公司答辩称：一、福星公司已于 2004年12月25日解除与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》，并且清理了合作项目的债权债务，该合同不可能继续履行。二、富山宝公司不拥有“金银城”项目土地房产75％的权益。“金银城”项目的现状是巨亏，根本无利润分配，富山宝公司的出资，抵偿福星公司的垫付款后，出资额是倒挂，等于没有出资，自然丧失实体权益，富山宝公司要求确认权益没有事实依据。富山宝公司在合作开发合同中的地位是挂靠经营，不享有物权，(2009)深中法行终字第35号行政裁定书认定富山宝公司不是土地使用权的共同权利人。富山宝公司将执行中有争议的措施作为认定结果使用，不符合法律规定。三、福星公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》合法有效。在签订《“金银城”置换合同书》之前，福星公司已经书面通知富山宝公司解除合作开发合同并已发生法律效力，而且金安城公司在国土局查询　“金银城”项目未有任何司法查封，以及“金银城”项目土地使用权及开发手续均登记在福星公司、福永公司名下，说明具备签订土地使用权置换合同的条件。《“金银城”置换合同书》是在政府主导下签订，内容和形式符合政府规定的政策。置换合同经国土规划部门认可，金安城公司已取得《深圳建设用地规划许可证》、宗红线地图、深圳市建设用地地界放点测量报告等相关职能部门批准文件，并征得福永街道办、宝安区政府、深圳市政府等政府部门的同意。金安城公司为善意的第三人，与福星公司签订的《“金银城”置换合同书》利国、利民、利社会，双方并无过错，其合法权益应该受到保护。并且，金安城公司是具有合法资格的房地产开发企业，福星公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》已实际履行，金安城公司已支付履约款9500万元。《“金银城”置换合同书》不违反《城市房地产管理法》第三十八条第(五)项规定和第三十八条第(六)项规定，不存在法律和行政层面上的土地转让权属争议。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“起诉前转让方已取得出让土地的使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定，　深国房函 BA0500850号《复函》和05-2006-0100号《深圳建设用地许可证》就是当地政府同意转让的事实依据，因而合同有效。富山宝公司作为置换合同中的案外人，无权要求法院确认置换合同无效。四、大地公司不应参加本案诉讼。1．富山宝公司与大地公司的法定代表人均为徐金富，徐金富于2006年 6月以公证文件的形式确认大地公司在“金银城”项目中没有投入资金，其义务实际全部由富山宝公司履行。因此，大地公司与本案的处理无利害关系，不属于民事诉讼法规定必须参加诉讼的当事人，取消其诉讼资格不会影响到任何当事人的实体权益。大地公司的权益自愿归并到富山宝公司，双方的权益可以另寻法律途径解决。另外，2009年4月2日一审法院开庭笔录 (二)中富山宝公司同意不将大地公司列为当事人(第22-23、43页)，海洋城公司在该笔录第25页也表示“既然权益已归到富山宝公司，则不需要追加大地公司”。说明本案主要当事人的意见基本一致，同意大地公司不参加本案诉讼。综上所述，富山宝公司没有投资能力，造成工程烂尾，已构成根本违约；福星公司与富山宝公司所签的《合作投资兴建三星花园合同书》已于 2004年12月25日解除，福星公司也拒不与富山宝公司继续合作；金安城公司签订的置换合同经政府批准合法有效；项目的债权债务已经得到妥善处理，置换合同应当受到法律保护；大地公司权益已归并富山宝公司，海洋城公司参加诉讼主体不适格。
　　原审第三人大金利公司称：一、一审法院(2006)粤高法民一初字第18号案诉讼程序违法，应当发回重审。大地公司应作为 18号案的共同原告参与到诉讼中来。(一)从现有证据来看，无论是作为合资合作开发合同，还是在此基础上变更为在建项目合同权利义务的转让，“金银城”项目的开发都离不开大地公司，大地公司是“金银城”项目合同实际履行的当事人，与本案具有直接的权利义务关系。(二)大地公司于 2006年6月20日出具并经南京市公证处公证的(2006)宁证内经字第58718号《关于金银城项目有关权益的确认书》，是一份内容并不合法的证据。2005年1月21日徐金富代表大地公司与大金利公司签订了《转让协议》，同意将“金银城”项目转让给大金利公司，并同时致函福星公司和福永公司，表明其已经从“金银城”项目中退出，徐金富代表大地公司单方写一份《确认书》决定将75％权益确认给富山宝公司，是违法和无效的。该份《确认书》的公证员也仅仅是对徐金富签名的真实性予以认可，并没有对其内容是否合法进行证明，其也无权证明。(三)依中国驻英国大使馆认证的大地公司《注册证明书》，不能否定大地公司至少从1994年4月21日起到现在它是客观存在的，其法定代表人徐金富的去世无法否定大地公司作为一个在国外注册的法人的存在，对其可以适用《民事诉讼法》关于涉外民事诉讼规定的7种送达方式予以送达。(四)富山宝公司行使的是受委托代大地公司管理的职责，其权利和义务最终由大地公司享有和承担。另外徐金富的身份较为特殊，他不仅是大地公司的投资人、董事长，也是富山宝公司的投资人、总裁、董事长，实质上是两个公司的法人代表和股东，本案中大地公司与富山宝公司不断交替出现就是因为徐金富是两公司的投资人，结合《大地公司董事局决议》、《委托协议书》、《富山宝公司的董事会决议》，可以认定实质上的利害关系人是大地公司，至少大地公司应作为本案的共同原告参与诉讼中来，从以上四点可以看出，不让大地公司参与诉讼令人难以信服，一审法院程序违法。二、福星公司委托律师于 2004年4月25日发出的《律师函》不能产生解除《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的效力。(一)解除权具有不可分性，大地公司实际参与了“三星花园”的开发，是合作开发合同实际履行的当事人，解除的意思表示应向合同的全体为之。即使《律师函》没有瑕疵，福星公司委托发函仅仅是向富山宝公司，并没有向大地公司提出单方解除的意思表示，也不应产生解除的效力。(二)富山宝公司与福星公司在 1992年8月14日签订的《合作投资兴建三星花园合同书》中的约定排除了法定解除。(三)被上诉人的诉讼行为表明其没有解除。民事行为的核心是意思表示，被上诉人在26号案最终诉讼请求是“确认原告福星公司与被告深圳富山宝实业有限公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》无效，判令解除”，反映出被上诉人最终意思表示是上述合同无效，并不认为律师函产生了解除合同的效力。三、大地公司从金银城项目退出的权利应由大金利公司享有。(一)2005年1月21日的转让协议是徐金富代表大地公司的处分行为，权利已经转让给了大金利公司，富山宝公司是受大地公司委托代为管理，结合 (2005)1305号公证书，徐金富是有权同时对大地公司和富山宝公司两个法人单位的财产和权利作出处分，因此，2005年1月 21日签订的转让协议有效。(二)大地公司于2005年1月21日同时发给福星公司和福永公司从金银城项目退出的函，福星公司和福永公司已经收到了上述函件，并没有作出反对的意思表示。(三)大金利公司实际已经履行了与大地公司签订的转让协议，并给付了大地公司转让款 2 450 206．60元。尽管多方当事人提出了不是发票、章有问题以及经办人杨鹤年笔迹有异议，但无法否认上述证据的客观真实性。(四)上述函的内容可以看出大地公司的退出与大金利的参与是不可分割密切联系的，大地公司退出的同时也就将权利让与了大金利公司。大地公司与大金利公司的转让协议已经实际履行，大地公司在金银城项目的权利现属于大金利公司所有，富山宝公司已失去本案第2项和第 3项的请求权和胜诉权。四、《“金银城”置换合同书》及《补充协议》应确认无效，本案富山宝公司的此项请求应得到支持。 (一)富山宝公司是请求确认《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》无效，并不是提起的侵权诉讼，是确认合同的效力问题，一审法院受理并无不当。(二)福星公司、福永公司将权利转让给大地公司后，又转让给金安城公司，而转让给金安城公司并没有经过大地公司的同意，也没有经过大金利公司的同意，是违法的和无效的。五、本案跨度时间长，当事人众多，法律关系并不是单一的，不仅有合资合作开发房地产合同纠纷，还涉及到在合资、合作开发房地产合同纠纷基础上在建项目合同权利义务的转让纠纷，有两个以上的法律关系。六、本案大金利公司曾提出作为有独立请求权的第三人参加诉讼，一审法院也予以同意，由于当时一审法院通知缴纳的诉讼费用过高，大金利公司没有交纳，但这并不能否定大金利公司在金银城项目所享有的权利。
　　本案二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
　　本院认为，各方当事人二审争议的焦点问题是：1．福星公司是否与富山宝公司解除了《合作投资兴建三星花园合同书》。 2．富山宝公司是否享有“金银城”项目 75％的权益。3．福星公司、福永公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》的效力问题。4．大地公司是否应当参加本案诉讼的问题。
　　一、关于福星公司与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》是否解除的问题。
　　本院认为，第一，福星公司与富山宝公司之间签订的《合作投资兴建三星花园合同书》合法有效。福星公司与富山宝公司就合作开发涉案土地签订了《合作投资兴建三星花园合同书》，该合同明确约定了双方各自的权利义务，约定了合作方式为福星公司提供土地，富山宝公司提供资金作为投资条件，双方共享利润、共担风险。虽然签订该合同时，双方均无房地产开发资质，且涉案土地亦为国有划拨土地，但随后双方又与具有房地产开发资质的福永公司签订了三方合作开发合同，并陆续缴纳了土地出让金，还将涉案土地变性为商住用地，同时也取得了政府相关部门审批颁发的《建设工程规划许可证》、《房地产预售许可证》等行政批文，因此，福星公司与富山宝公司双方在合作开发房地产方面先期存在的资质缺陷等问题得以弥补，据此应当认定双方之间系合作开发房地产关系，二者之间签订的《合作投资兴建三星花园合同书》应为有效合同，对双方当事人具有约束力。福星公司与富山宝公司应当按照该合同的约定，全面履行各自的权利义务。
　　第二，福星公司已经履行了《合作投资兴建三星花园合同书》约定的主要合同义务。福星公司在该合同签订后，先后办理了涉案项目的用地审批手续，完成了规划立项审批工作，依法取得了《建设工程项目施工许可证》，从而基本完成了合同约定的由其承担的主要义务。
　　第三，富山宝公司构成根本违约。首先，根据二审庭审查明事实，富山宝公司仅在涉案土地上动工建设了三幢15层近 28 000平方米的未完建筑，这与合同约定的应在三年内完成15万平方米建设相距甚远。其次，按照合同约定，对于已缴纳的涉案土地出让金应由富山宝公司支付，但根据福星公司持有的财政部门开出的收据，证明该笔费用17 338 026元系由福星公司缴纳。再次，富山宝公司本应按照合作合同约定提供资金1000万元给福星公司作开发费用，但富山宝公司没有履行这一义务。最后，在涉案工程建设过程中，富山宝公司应当按约履行全部出资义务，但对造价为31 319 478．81元的涉案项目未完工程的工程款，根据福星公司提交的证据以及富山宝公司一审诉讼中确认，福星公司垫付了26 817 106．53元以及剩余工程款、停工补偿费等796万元，两项合计 34 777 106．53元。由此可见，富山宝公司均未履行其应承担的出资及开发建设项目的主要合同义务，其行为构成了对合同义务的根本违反。
　　第四，福星公司有权解除其与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》。由于项目建设中富山宝公司构成根本违约，导致未完工程被列为清理对象的深圳市52个问题楼盘之一，致使双方签订合同的目的无法实现。鉴于此，作为守约一方的福星公司委托律师向富山宝公司发函，提出解除双方之间的《合作投资兴建三星花园合同书》，是享有合同解除权的一方行使法定解除权，并无不当。
　　第五，福星公司已经解除其与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》。首先，福星公司委托律师发出了解除合同的律师函，虽然该函件未加盖福星公司的公章，但函件中明确载明受福星公司的委托所拟，且福星公司作为委托人对此予以认可，因此，该行为并未违反我国合同法的相关规定，不能以该函件未加盖福星公司的公章而认定无效。其次，尽管解除合同的律师函上签署日期是2004年4月25日，而送达富山宝公司的时间却在2004年年底，前后相差8个月之久，但是，合同解除的确定是以享有解除权一方的相关文书送达到相对方之时作为开始发生法律效力的依据，送达时间的拖延只能产生合同解除的起始时间相应后延的后果，而不能导致相关文书送达后不发生法律效力。富山宝公司提出的因送达长达8个月从而应当认定解除合同无效的理由没有法律依据，本院不予支持。再次，虽然在一审判决中认定，福星公司提出了解除其与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的诉讼请求，但福星公司提出这一诉讼请求并不能否定解除合同的律师函已送达到富山宝公司这一法律事实的存在。最后，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中富山宝公司于2004年12月25日收到解除函件后，并未在规定的时间内行使异议权。因此，应当认定福星公司与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》已经在合同解除函到达富山宝公司时解除。至于富山宝公司在一审中申请对“金银城”项目投资情况进行审计，以及富山宝公司在本案项目是否另有其他投资款项及其返还问题，因富山宝公司未就合同解除后其投资款的返还问题在一审中提出诉请，故本案二审亦不作处理，富山宝公司可另案解决。
　　第六，福星公司与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》及其《补充协议》没有继续履行的可能。“金银城”项目被深圳市人民政府列入清理范围的问题楼盘后，在当地政府及其有关部门的协调下，福星公司与金安城公司就“金银城”项目烂尾楼项目的后续补救开发等一系列问题达成了置换协议。这一置换协议不仅得到了当地政府及其相关部门的认可，而且已经实际履行。福星公司与富山宝公司之间不存在继续履行《合作投资兴建三星花园合同书》的现实条件和可能。综合以上，富山宝公司提出的双方之间合作开发合同并未解除，主张继续履行该合同的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
　　二、关于富山宝公司是否享有“金银城”项目75％的权益问题。
　　本院认为，第一，从双方约定看，根据双方签订的《合作投资兴建三星花园合同书》的约定，福星公司以提供土地、富山宝公司以提供建设资金作为投资条件，涉案项目所得的利润分成以商住楼销售扣除福永公司挂靠费分成，利润25％归福星公司， 75％归富山宝公司，双方共同管理的固定资产经营或承包、转让等分成则按福星公司占35％，富山宝公司占65％；随后双方签订的《补充协议》约定，福星公司将其按照上述合作合同书应得的商住楼面积的 25％以固定价格转让给富山宝公司，但同时明确了双方共同管理经营之宾馆、商场铺位为双方共同的固定资产，其产权及利润分成仍为福星公司占35％，富山宝公司占65％，且已售的商住楼的管理收入利润按固定资产的分成比例即35：65分成；由双方组建物业公司，共同合作管理50年。从上述内容可以看出，双方之间系就合作项目的利润而非不动产物权所作的分配约定，《补充协议》则是对分配比例进行的部分调整。富山宝公司享有的是合同权益，就其性质而言应属于债权，而不是对“金银城”项目上的土地和地上建筑物享有75％的物权。
　　第二，从法律规定看，我国《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，“金银城”项目土地使用权不仅从未登记在富山宝公司名下，反而因其违约导致福星公司与富山宝公司解除了合作开发合同。富山宝公司在合作开发合同被解除之后，不再享有“金银城”项目土地的使用权利。
　　第三，从合同履行看，富山宝公司能否最终取得《合作投资兴建三星花园合同书》中约定的75％的利润，既取决于合作开发房地产项目是否全部完成并通过结算后产生利润，又取决于其是否完全履行了合同义务。在整个合作项目没有完成、双方之间的合作开发合同已经解除以及富山宝公司在合作开发中构成根本违约的情况下，即主张其享有“金银城”项目75％的权益，既没有事实依据也没有法律依据。此外，尽管双方于1994年2月22日签订的《补充协议》约定，福星公司将其按照上述合作合同书应得的商住楼面积的25％以1．913625亿元的价格转让给富山宝公司，但是，富山宝公司未向福星公司支付转让款，该《补充协议》并未实际履行。综合以上，富山宝公司有关对“金银城”项目享有75％权益的主张，本院不予支持。
　　三、关于福星公司、福永公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》的效力问题。
　　本院认为，第一，福星公司是在依法解除了其与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》之后，才与金安城公司签订了《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》。由于涉案项目土地使用权主体为福星公司和福永公司，作为该宗土地的合法使用权人，福星公司和福永公司自然有权自主决定与其他市场主体签订涉案项目置换合同。而富山宝公司既非置换合同的利害关系人，亦非置换合同的相对人，其请求确认《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》无效违反了合同相对性原则。
　　第二，由于富山宝公司的违约行为，致使“金银城”项目成为被广东省深圳市人民政府列入清理范围的问题楼盘。在广东省深圳市宝安区政府等相关行政部门的协调下，福星公司与金安城公司就“金银城”项目烂尾楼项目的置换及开发事宜签订了《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》，约定由福永公司和福星公司将涉案土地置换到金安城公司名下，金安城公司对涉案项目独立开发。这一置换合同既符合深圳市政府有关处理问题楼盘的政策，又得到了政府及其相关部门的批准认可，金安城公司随后获得了宝安区政府规划部门颁发的《建设用地规划许可证》。作为善意第三人的金安城公司在与福星公司签订置换合同方面并无过错，其合法权益应获得保护。
　　第三，福星公司、福永公司与金安城公司签订上述置换合同并未违反有关强制性规定。首先，该置换合同的签订已经得到当地政府及相关部门的批准。尽管深圳市政府《关于子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》明确规定置换前应当“自行妥善处理好债权债务关系”，但该置换合同最终获得政府及其相关部门的批准，金安城公司还取得了涉案项目《建设用地规划许可证》、宗红线地图、深圳市建设用地地界放点测量报告等相关职能部门批准文件，可见，当地政府及有关部门对福星公司、福永公司与金安城公司之间的置换合同是认可的。其次，该置换合同的效力一定程度上获得有关生效裁判文书的支持。富山宝公司就《建设用地规划许可证》问题曾以深圳市规划局宝安分局为被告，诉请广东省深圳市宝安区人民法院判令撤销，广东省深圳市宝安区人民法院以(2007)深宝法行初字第419号行政裁定书驳回了富山宝公司的起诉，该裁定书又于2008年7月28日被广东省深圳市中级人民法院以(2008)深中法行终字第35号行政裁定书所维持。再次，该置换合同的内容并不为相关法律所禁止。即使涉案项目存在司法查封，按照物权法原理，双方当事人之间订立的有关转让不动产物权的合同，自合同成立时亦产生债的法律效力，在解除查封或撤销查封后，当事人仍然可以办理不动产变更手续。因此，该置换合同并不违背《房地产管理法》第三十八条有关不得转让房地产的强制性规定。最后，该置换合同的履行符合社会利益和公平原则。金安城公司为履行上述置换合同，已经投入资金，用于解决因烂尾楼导致的购房者退房风潮，偿还了业主的购房款项，代为清偿了富山宝公司以项目名义对外的部分借款，项目的有关债权债务已经得到妥善处理。金安城公司履行置换合同的行为，不仅得到了合同相对方福星公司的承认，而且符合公平正义与社会利益的需求。综上，福星公司、福永公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，亦未侵害国家、集体和他人合法权益，因此应当认定有效。富山宝公司提出的有关确认福星公司、福永公司与金安城公司签订的上述置换合同无效的上诉请求，既与客观实际不符，又于法无据，本院不予支持。
　　四、关于大地公司是否应当必须参加本案诉讼的问题。
　　本院认为，第一，根据查明的事实，福星公司在与富山宝公司签订合作开发合同的同时，又与大地公司就同一标的签订了内容相同的合作开发合同，但在实际履行合同过程中，是由富山宝公司与惠安建筑公司签订施工合同，并与福星公司、福永公司就涉案项目的财务收支情况达成结算书，签署财务结算报告。上述行为表明富山宝公司是涉案项目的实际履行主体，大地公司虽然签订了书面合作开发合同，但并未履行该合同。
　　第二，一审期间，富山宝公司提交了大地公司出具的并经南京市公证处公证的[(2006)宁证内经字第58718号]《关于金银城项目有关权益的确认书》，载明：鉴于大地公司和富山宝公司分别签订的两份合作开发合同，名称虽然不同，但都同指一个标的，即“金银城”项目，由于在合作开发过程中，大地公司应尽的合同义务，是由富山宝公司代为履行的，即项目中应由大地公司负责投资、融资以及工程建设等事宜，都由富山宝公司独立经办，大地公司并未参与，富山宝公司实际上已经完全取代了大地公司开发商的地位，大地公司为此追认并确认金银城项目75％的权益属富山宝公司所有，富山宝公司有权独立处分，相应的义务亦由富山宝公司承担。由此可见，大地公司已将自己的所有权利、义务全部转让给富山宝公司。
　　第三，尽管在2005年1月21日大地公司与大金利公司签订了《转让协议》，约定大地公司将其1993年1月3日和1996年11月20日先后两次与福星公司签订合作开发涉案“金银城”项目协议中大地公司占有股权的75％转让给大金利公司，大地公司向福星公司声明退出原有协议，由大金利公司向福星公司一次性买断该项目，大金利公司为此补偿大地公司人民币150万元，但是，大金利公司并未实际参与到涉案“金银城”项目的开发，其与大地公司之间的转让协议纠纷，与本案并非同一法律关系，应另案处理。
　　第四，大地公司与本案的处理结果并无利害关系，本案的实体处理亦未损害其合法权益，大地公司未参与本案诉讼，同样也没有影响到其他各方当事人的程序权利和实体权利，大地公司并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的必须参加诉讼的当事人，一审法院在一审中没有追加大地公司为第三人并无不当。综上，富山宝公司和大金利公司提出的一审判决严重违反法定程序，遗漏了大地公司作为必须参加诉讼的当事人的理由不成立，本院不予支持。
　　综上所述，富山宝公司各项上诉请求均不成立，本院依法予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果妥当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费684 009元，由深圳富山宝实业有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　孙延平
代理审判员　李　琪
代理审判员　王林清
二0一0年十月二十二日
书　记　员　柳　凝