关于指导案例7号《牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案》的理解与参照

2012年4月9日，最高人民法院发布了《牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案》(指导案例7号)。为了深入理解和准确参照适用该指导性案例，现对该指导性案例的推选经过、裁判要点等有关情况予以说明。

一、推选经过及其意义

2011年6月13日，最高人民法院审判委员会讨论该案时，鉴于其涉及对民事诉讼法①第一百八十八条的理解与适用，具有重要指导意义，符合《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第二条的规定，研究确定将该案例作为指导性案例。2012年4月9日，最高人民法院将该案例作为第二批指导性案例予以发布。

该指导性案例的裁判要点涉及民事诉讼法第一百八十八条和第一百四十条第一款第(十一)项规定的理解和适用问题，不仅充分尊重了当事人在法律规定范围内对自己民事权益和诉讼权利的自由处分权，节约了司法资源，而且有利于实现办理案件法律效果和社会效果的统一，达到案结事了人和，促进社会和谐稳定。它对于明确和完善民事抗诉案件的审查程序，进一步规范和统一民事抗诉案件的审理，具有重要意义。否则，如果人民法院对于不当的抗诉，不论抗诉对象是否正确，都不加审查径行作出再审的裁定，不仅浪费了司法资源，损害了司法机关的公信力和生效裁判的稳定性，而且会出现当事人不满意的尴尬局面。

二、裁判要点的理解与说明

该指导性案例裁判要点确认：人民法院接到民事抗诉书后，经审查发现案件纠纷已经解决，当事人申请撤诉，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，应当依法作出对抗诉案终结审查的裁定；如果已裁定再审，应当依法作出终结再审诉讼的裁定。该指导性案例裁判要点结合立法和司法解释的规定，解决了司法实践中认识不一的问题，下面就相关问题分别予以说明。

(一)关于抗诉案件的审查问题

民事诉讼法第一百八十八条规定：“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。”对于“三十日内作出再审的裁定”，在司法实践中主要存在两种认识。一种观点认为，该规定作了相对较短的期日限制，是为了防止有的接受抗诉的人民法院拖延，不作进入再审的裁定；另一种观点认为，该规定除有督促人民法院尽快裁定再审之意外，还包含接受抗诉的人民法院审查抗诉是否符合形式要件之立法本意，抗诉符合形式要件的，应在该期日内作出再审的裁定。从司法实践看，全国各级法院对于大多数抗诉案件进行了审查，后一种意见的做法是当前司法实践的主流。2008～2011年，全国法院经审查后裁定再审的案件共计24142件，占所有民事抗诉案件数的68．7％；经审查后不予受理的共计385件，占1．1％；不经审查直接裁定再审的共计10827件，占30．3％。②该指导性案例的裁判要点正是从立法本意出发，肯定了司法实践中的主流做法。

(二)关于审查后裁定终结审查或终结诉讼问题

检察机关提出抗诉之前或者之后，在法院裁定再审之前，当事人和解或者撤诉的如何处理，相关规范性司法文件已有规定。如最高人民检察院2001年颁行的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(以下简称《办案规则》)第二十二条规定：“有下列情形之一的，人民检察院应当终止审查：(一)申诉人撤回申诉，且不损害国家利益和社会公共利益的；(二)人民法院已经裁定再审的；(三)当事人自行和解的；(四)应当终止审查的其他情形。”该《办案规则》对于检察机关向人民法院提出抗诉之后，出现上述情况该如何处理，没有明确规定。又如，2003年5月22日，为了规范“部分人民检察院出现了随意撤回或执意不撤回抗诉等情形”，最高人民检察院民事行政检察厅发布《关于人民检察院办理民事行政案件撤回抗诉的若干意见》(以下简称《若干意见》)。该《若干意见》第二条规定：“人民检察院向人民法院提出抗诉后，人民法院裁定再审之前，申诉人书面申请撤回申诉或者确认涉案当事人已达成和解协议并提交该协议，经人民检察院审查，认为涉案当事人达成的和解协议不损害国家、集体和第三人利益的，人民检察院应当撤回抗诉。”可见，出现上述情形后，不论是否已提出抗诉，只要在人民法院裁定再审之前，检察机关就应当终止审查或者撤回抗诉。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《审监程序解释》)第二十五条规定，当事人申请再审中出现四种情形时，人民法院可以裁定终结审查。该司法解释第三十四条对抗诉再审后出现相关情形时可以裁定终结再审诉讼作出了规定：“申请再审人在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以裁定按自动撤回再审申请处理。人民检察院抗诉再审的案件，申请抗诉的当事人有前款规定的情形，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，人民法院应当裁定终结再审程序；人民检察院撤回抗诉的，应当准予。”但是，该司法解释对受理审查抗诉案件时，遇到前述情形，检察机关出于种种原因不撤回抗诉的，如何处理没有规定。

我们认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权益和诉讼权利。申请抗诉的当事人在人民法院审查期间请求撤诉，其撤诉申请意思表示真实，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，应当依法准许。鉴于检察机关提出抗诉的目的是启动再审程序，而申请抗诉的当事人已明确表示放弃继续通过再审程序主张权利，故已无裁定进入再审的必要，可依照民事诉讼法第一百四十条第一款第(十一)项规定，裁定终结审查。

本指导案例中，牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司(以下简称华隆公司)曾于2009年6月15日向最高人民法院申请再审，最高人民法院于同年12月8日裁定再审，后该公司请求撤回再审申请，最高人民法院于2010年12月15日以(2010)民提字第63号民事裁定准许其撤回再审申请。最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉后，在最高人民法院审查期间，申诉人华隆公司于2011年4月13日向最高人民法院提交撤诉申请书。因申请抗诉的当事人已明确表示放弃继续通过再审程序主张权利，在不损害国家利益、社会公共利益以及第三人利益的情况下，检察机关提出抗诉的基础已不存在，故本案已无裁定进入再审的必要，应依法裁定终结审查。

(三)对因抗诉而裁定再审的，在再审时发现检察机关抗诉对象错误的处理

在司法实践中，经常出现裁定再审或者指令再审后，申请再审人曾因达成和解协议且履行完毕而撤回再审申请，或者检察机关抗诉所针对的判决已在抗诉之前被其他生效裁判所替代等情形。对此，《审监程序解释》第三十四条第一款仅规定，申请再审人在再审期间撤回再审申请的，人民法院可以裁定终结再审程序；检察机关抗诉再审的案件，申请抗诉的当事人在再审期间撤回申诉的，也应当裁定终结再审诉讼。2003年10月15日，最高人民法院审判监督庭下发的《关于审理民事、行政抗诉案件几个具体程序问题的意见》(以下简称《具体程序问题的意见》)规定：“一、人民法院裁定再审后，向人民检察院申诉的当事人书面申请撤诉，人民法院应当裁定终结再审诉讼。如果人民检察院是以生效裁判损害国家利益或者社会公共利益为由提出抗诉的，应当依法继续审理，及时作出再审裁判。二、人民法院对民事抗诉案件、行政赔偿抗诉案件裁定再审后，发现双方当事人达成和解协议，且履行完毕的，应当裁定终结再审诉讼。”2003年5月22日，最高人民检察院民事行政检察厅下发的《若干意见》第三条规定：“人民检察院向人民法院提出抗诉，人民法院裁定再审之后，申诉人书面申请撤回申诉或者确认涉案当事人已达成和解协议并提交该协议的，人民检察院不撤回抗诉，由人民法院依法处理。”可见，上述司法解释和规范性文件明确了申诉人撤回申诉或者当事人已达成和解协议的处理，没有明确在抗诉对象错误的情形下，检察机关不撤回抗诉，应当如何处理。我们认为，参照该指导性案例的裁判要点，在检察机关抗诉对象发生错误的情形下，相关再审法院查实后，可以裁定终结再审诉讼。

(四)其他值得探讨的相关问题

1．因当事人申请而裁定再审后，提出的撤回再审申请书是否及于抗诉案件

本指导案例中，华隆公司在申请再审中因达成和解协议后申请撤诉，问题在于和解协议履行完毕、纠纷被解决后，华隆公司向人民法院申请撤回再审申请的请求，能否及于后来的抗诉案件。对此，我们倾向于持认可态度。也就是说，即便华隆公司在抗诉案件的审查时未再提交撤诉申请，由于抗诉的发动也是基于华隆公司的申诉权，在申请再审时的撤诉申请也可以作为终结审查程序的依据。理由在于，“当事人是否起诉或者终结诉讼，何时或以何种内容、范围对何人起诉，原则上由当事人自由决定”。③就同一个纠纷，当事人已经处分了自己的权利，况且本案纠纷也已在申请再审阶段得到了实质性的最终解决，因抗诉而再审已无必要。

2．在三十日的法定审查期间，发现检察机关的抗诉不应裁定再审的，是作出不予受理的裁定还是终结审查的裁定

对于这一问题，司法实践中根据不同情形分别作出了不同处理。如最高人民法院处理的广州市海珠区凤阳街五凤村民委员会以及五凤沙溪第二经济合作社与广东省丝绸进出口集团金业物业发展有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷抗诉案，最高人民检察院对广东省高级人民法院(2008)粤高法民一终字第188号民事判决提出抗诉，但基于当事人提出的再审申请，广东省高级人民法院已经再审并对本案作出(2010)粤高法审监民再字第38号再审判决。因此，最高人民检察院抗诉所针对的188号民事判决已非发生法律效力的最终判决，抗诉对象不当，遂依据民事诉讼法第一百四十条第一款第(一)项的规定，作出不予受理的裁定。④本指导案例中，则援引民事诉讼法第一百四十条第一款第(十一)项“其他需要裁定解决的事项”，裁定终结本案审查。上述两案引用了同一条的不同项作为依据，有必要进一步探究具体条文引用问题。从民事诉讼法一般原理来看，不予受理是指人民法院认为原告的起诉不符合法定的起诉条件并依法作出民事裁定的行为。终结审查是指人民法院已对案件予以审查，但在审查或诉讼进行中查明某种特殊情况，使得案件的继续处理不可能进行或者进行下去没有意义，需以裁定终结诉讼的方式结束诉讼程序。⑤检察机关的抗诉案件在人民法院立案后，主要是审查是否符合进入再审的形式要件，如果出现当事人的纠纷已经解决或者撤诉，法院继续审理该案已无必要的，应以裁定终结诉讼为宜。因此，在查明前述特殊情况，使得案件的继续处理已无必要的情形下，我们倾向于援引民事诉讼法第一百四十条第一款第(十一)项，裁定终结审查。但是，如果抗诉的对象不属于可抗诉范围的判决、裁定，则裁定不予受理似更合适。

三、其他需要说明的问题

(一)对同一案件的抗诉与申请再审相互并入问题

本指导案例中，华隆公司申请再审在先，抗诉在后，人民法院接到抗诉书时，申请再审案件已经处理完毕，没有产生“并入”问题。但在司法实践中，常常出现在审查申请再审时或者因当事人申请而裁定再审时，检察机关同时抗诉。对于这一问题，有关规范性文件曾有规定。2003年10月15日，最高人民法院审判监督庭下发的《具体程序问题的意见》第五条规定：“人民法院收到人民检察院的抗诉书后，如果正在就同一案件是否启动再审程序进行审查的，应当终止审查，按照抗诉案件处理。人民法院裁定再审后，收到人民检察院抗诉书的，不作为抗诉案件审理，但审理时应当将此情况告知各方当事人，案件审结后应将裁判文书送有关人民检察院。”2003年5月22日，最高人民检察院民事行政检察厅下发的《若干意见》第五条中规定：“……人民检察院向人民法院提出抗诉后，又得知人民法院已依据当事人的申请或者依据职权裁定再审的，人民检察院不撤回抗诉，由人民法院一并审理……”上述规范性文件表述和认识不一致之处，在于对法院再审后收到抗诉书的处理问题，最高人民法院审判监督庭表述为“不作为抗诉案件审理”，最高人民检察院民事行政检察厅表述为“由人民法院一并审理”，存在细微的差别。我们认为，上述两家规定基本秉持一致的“并入”原则，即主要看法院裁定再审时间与收到抗诉书时间的先后，法院裁定再审在前的，抗诉并入，不作为抗诉案件审理；抗诉时法院未启动再审的，法院审查则并入抗诉再审，按抗诉案件审理。2008年《审监程序解释》又再次确认了上述“并入”原则，该司法解释第二十六条规定：“人民法院审查再审申请期间，人民检察院对该案提出抗诉的，人民法院应依照民事诉讼法第一百八十八条的规定裁定再审。申请再审人提出的具体再审请求应纳入审理范围。”

(二)三十日审查期限内应审查的内容

根据司法实践，人民法院接受检察机关的抗诉后，在法定的期限内主要应审查的内容有：

1．审查抗诉对象是否出现错误。主要审查检察机关提出抗诉所针对的判决、裁定，是否已经不再是最终的生效裁判，是否如本指导案例中的纠纷已经得到实质性解决，且不损害国家利益、社会公共利益等情形。

2．审查裁判是否具有可抗诉性。一般来讲，有诉的内容的判决、裁定，检察机关才可以抗诉；或者说，民事诉讼法赋予当事人上诉权的判决、裁定，检察机关才可以抗诉。

3．审查抗诉是否有必要的材料。检察机关提出抗诉的，移送的抗诉卷宗内除了抗诉书之外，还应当包括当事人的申诉书、原生效判决等材料。之所以需要原生效裁判文书，是因为需要参照原审生效裁判文书列明的当事人基本情况，否则仅参考抗诉书所列明的当事人，再审裁定可能会出现漏列原审裁判当事人情况的笔误。

4．审查是否已向本院申请再审并处理。最高人民法院已在相关文件中明确，案件已经上一级法院审查并驳回再审申请的，检察机关对该案又提出抗诉的，一般应由上一级法院裁定再审。为了避免将已经本院审查驳回再审申请的案件指令下级法院再审，需就同一案件是否经本院处理申请再审情况予以了解。同时，这也有利于了解对同一案件的申请再审与抗诉是否存在“并入”的情况。

5．审查抗诉的实质事由。司法实践中，有的检察机关希望抗诉案件留在上级法院再审，即便存在民事诉讼法第一百七十九条第一款第(一)至(五)项事由的，也不在抗诉书中援引，而仅仅援引第(六)项事由。故审查内容还包括为避免指令下级法院再审而故意错误引用法条的事由，如果经审查实质事由中包括第(一)至(五)项事由的，可以指令下级法院再审。

(三)审查中应注意的问题

需要指出的是，人民法院对抗诉案件的审查程序应当是形式性审查，至于抗诉理由是否应当支持，应是裁定再审之后的事。同时应当明确，抗诉是检察机关的法律监督权，接受抗诉的人民法院一般应当裁定再审。审查不是限制检察机关的抗诉，而是减少和避免检察机关抗诉的随意性和差误，维护司法机关整体的公信力，促进社会和谐稳定。

(四)民事诉讼法第一百八十八条立法完善问题

2007年修改民事诉讼法时，立法机关规定了“接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定”。在司法实践中，由于种种原因，检察机关提出的抗诉有时会出现抗诉对象错误。如有的案件在申请再审阶段已被人民法院依法裁定驳回再审申请，根据2011年最高人民法院、最高人民检察院的《关于对民事审判活动与行政诉讼活动实行法律监督的若干意见(试行)》第八条规定，检察机关不能对驳回的裁定予以抗诉，只能抗原生效判决裁定。但在有的案件中，检察机关还是对驳回再审申请的裁定进行抗诉。如上述广州市海珠区凤阳街五凤村民委员会以及五凤沙溪第二经济合作社与广东省丝绸进出口集团金业物业发展有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷抗诉案中，最高人民检察院抗诉针对的188号民事判决已非发生法律效力的最终判决，抗诉对象不当，依据民事诉讼法第一百四十条第一款第(一)项的规定，作出了不予受理的裁定。⑥这一实证案例表明：“三十日内作出再审的裁定”，实际上应当是指“三十日内作出是否再审的裁定”。对此，2012年修改民事诉讼法过程中，最高人民法院已提出完善该处表述的建议。

* 最高人民法院审判监督庭法官。

** 最高人民法院研究室法官。

① 本文民事诉讼法如无特别说明是指2007年民事诉讼法——编者注。

② 参见最高人民法院审判监督庭编：《关于当前全国法院审理民事、行政抗诉案件情况的专题调研报告》。

③ 张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2007年版，第157页。

④ 江必新主编：《审判监督指导》(2011年第2辑)，人民法院出版社2011年版，第202页。

⑤ 参见姚红主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2007年版，第213、220页。

⑥ 江必新主编：《审判监督指导》(2011年第2辑)，人民法院出版社2011年版，第202页。