出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

裁判要点：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

（以下判决书源自中国裁判文书网）

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂11民终2480号

上诉人（原审原告）：喻新明，男，1973年3月21日出生，汉族，住黄冈市黄州区，

委托诉讼代理人：程才喜，湖北文赤壁律师事务所律师，代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：何永东，湖北文赤壁律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）：湖北成栋置业有限公司，住所地:黄冈市黄州区涵晖路东段。

法定代表人：孙黄波，总经理。

委托诉讼代理人：陈金国，湖北坤正律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）：黄冈市黄州区赤壁街道办事处桐梓岗社区居民委员会，住所地黄冈市黄州区东门路37号。

负责人：王国林，该社区主任。

委托诉讼代理人：黄福军，湖北齐安律师事务所律师，代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：严尚志，湖北齐安律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审第三人）：邵百安，男，1969年12月15日出生，汉族，黄冈市人，住黄州区福星花园。

被上诉人（原审第三人）：易飞，男，1982年12月12日出生，汉族，黄冈市人，住黄州区，

上诉人喻新明因与被上诉人湖北成栋置业有限公司（以下简称成栋置业公司）、黄冈市黄州区赤壁街道办事处桐梓岗社区居民委员会（以下简称赤壁办桐梓岗社区），邵百安、易飞合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

喻新明上诉请求：1、确认被上诉人成栋置业公司与第三人邵百安签订的《商品房买卖合同》无效，并确认该《商品房买卖合同》未实际履行;2、判决成栋置业公司向其支付工程款231.4万元：3、判决被上诉人黄冈市黄州区赤壁街道办事处桐梓岗社区居民委员会对以上债务承担连带清偿责任。事实与理由：一、原审法院认定本案涉案《商品房买卖合同》系双方事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定是错误的。本案所涉房屋不是商品房而是在集体土地上建设的“小产权房”。商品房是指经政府有关部门批准，由房地产开发公司通过向政府相关部门交纳出让金的方式取得土地使用权后开发的房屋，主要包括住宅、商业用房以及其他建筑物。商品房又称“大产权房”，而在国有划拨土地或集体土地上建设的房屋不属于商品房，称为“小产权房”。本案所涉房屋在一审庭审结束时被上诉人都没有依法取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件，因此，本案所涉房屋不是商品房。二、本案所涉《商品房买卖合同》因违反法律强制性规定应认定无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第31条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。《中华人民共和国土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。根据上述规定，在农村集体土地上所建房屋买卖合同违反了《中华人民共和国土地管理法》的效力性强制规定，根据《中华人民共和国合同法》笰52条的规定认定无效。二、原审判决无事实和法律依据，确认所涉《商品房买卖合同》实际履行也是错误的。本案《商品房买卖合同》实质是以物抵债，没有实际履行。《商品房买卖合同》中的房屋一直没有交付，更没有办理相关权转移手续，买受人邵百安也没有向本案上诉人支付房屋价款。虽然三方出具了以房抵债的手续，但均未实际履行。三、原审判决认为由被上诉人成栋公司支付上诉人231.4万元的工程款，被上诉人桐梓岗社区对该工程款承担连带清偿责任无法律依据也是错误的。通过一审查明的事实，可以认定被上诉人成栋公司应支付工程款482.4万元，其中已经经法院判决确认向第三人易飞支付251万元，剩余231.4万元应向上诉人支付，只是被上诉人成栋公司认为已经通过以房抵债的形式支付了。由于以房抵债的协议无效且未实际履行，因此该工程款没有实际支付，上诉人要求被上诉人成栋公司支付有事实和法律依据。根据一审查明的事实，桐梓岗社区并不是联建开发一方，而是“黄冈市桐梓岗社区商城停车场工程”的发包人，是该工程的所有权人，依法对拖欠实际施工人的工程款应承担连带清偿责任。

成栋置业公司辩称：其与喻新明之间的工程款已结算，对以房抵款喻新明是认可的，请求依法驳回上诉，维持原判。

赤壁办桐梓岗社区辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。

邵百安辩称：合同有效，请求驳回上诉维持原判。

喻新明向一审法院起诉请求：一、请依法判决确认成栋置业公司与第三人邵百安签订的《商品房买卖合同》无效，并确认该《商品房买卖合同》未实际履行；二、请依法判决成栋置业公司支付工程款231.4万元；三、请依法判决赤壁办桐梓岗社区对以上债务承担连带清偿责任；四、由二被告承担本案诉讼费用。

一审法院查明的事实：2014年3月16日，赤壁办桐梓岗社区和成栋置业公司签订《联建开发合同书》，约定：双方共同开发黄冈市黄州商城后面原赤壁办桐梓岗社区一组的一块空地，由赤壁办桐梓岗社区出土地2641.6㎡，置换资产。成栋置业公司出资建设，即成栋置业公司承担（含赤壁办桐梓岗社区资产）基建，办理土地规划手续及税费、过户等所有资产费用，甲方不承担任何费用。建成后，停车场建筑面积2750.4㎡（地下停车场面积1375.2㎡，地上停车场面积1375.2㎡）归赤壁办桐梓岗社区所有，临街（涵晖路）的综合大楼（含地下）归成栋置业公司。成栋置业公司无条件在12月31日将停车场交付赤壁办桐梓岗社区使用。合同签订后，赤壁办桐梓岗社区作为招标人，将该工程项目对外进行公开招标，湖北黄鑫建设工程有限公司（以下简称黄鑫公司）中标承建。成栋置业公司实际负责项目的开发并监督工程质量和进度。同年10月28日，赤壁办桐梓岗社区与黄鑫公司签订了《协议书》，合同约定工程名称为“黄冈市桐梓岗社区商城停车场工程”，造价约7935765.63元，喻新明参与该工程的实际施工。在商城停车场工程施工中，第三人易飞代黄鑫公司垫付了工程的项目保证金和部分工程款。

2015年2月17日，成栋置业公司与第三人邵百安签订《商品房买卖合同》，出售所建部分房屋所得款项支付黄鑫公司工程款项。赤壁办桐梓岗社区在合同上盖章，村主任王国林在合同上签字并注明“此房产权按村与成栋置业公司所签协议归公司所有”。同日，喻新明代黄鑫公司向成栋置业公司出具收条一份，注明“收条：收到商城工地工程款肆佰捌拾贰万肆仟元（￥4824000元）收款人：喻新明2015.2.17”。合同签订后，成栋置业公司一直未能交付房屋，第三人邵百安也未按约定向喻新明支付购房款。

2015年9月12日，第三人易飞找成栋置业公司就其负责施工的部分工程款和项目保证金进行了结算，成栋置业公司向其出具欠条：内容为“黄鑫公司承建的黄冈市黄州区商城停车场工程，易飞、喻新明为该工程的实际施工人。经结算，欠易飞商城停车场项目工程款183万元整，另欠易飞该项目保证金68万元整，共计251万元整”。2015年底，易飞向黄州区人民法院起诉，黄州区人民法院作出了(2015)鄂黄州民初字第01696号民事判决，判决成栋置业公司支付251万元。该判决书已经生效，两成栋置业公司、赤壁办桐梓岗社区也履行了部分给付义务。

2015年9月8日，黄鑫公司出具书面证明，将应收工程款和项目保证金的合同权利转让给喻新明和易飞。同年9月12日，成栋置业公司与易飞进行了结算，向易飞出具一份欠条“湖北黄新建设工程有限公司承建的黄冈市黄州区商城停车场工程，易飞、喻新明为该工程的实际施工人。经结算，欠易飞商城停车场项目工程款人民币壹佰捌拾叁万元（183万元）整。另欠易飞该项目保证金陆拾捌万元（68万元）整，共计贰佰伍拾壹万元。上述款项自出具欠条之日起，按月息2%计息。”

2016年3月15日，喻新明和成栋置业公司进行结算，成栋置业公司法定代表人孙黄波向其出具欠条一份，注明“今欠到商城工地喻新明工程款壹佰壹拾伍万元整（￥1150000.00元）欠款人孙黄波2016年3月15日”。喻新明认为，涉案工程款和保证金下欠482.4万元，扣除成栋置业公司应向易飞支付的251万元外，剩下的231.4万元应系喻新明承建部分工程的工程款。因成栋置业公司欠喻新明231.4万元的工程款未支付，赤壁办桐梓岗社区对该工程款应承担连带清偿责任。故喻新明诉至法院。

另查明，第三人邵百安在庭审中明确表示愿意继续履行成栋置业公司与其签订的《商品房买卖合同》。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体和第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。成栋置业公司与第三人邵百安签订《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，且第三人邵百安在庭审中明确表示愿意履行合同。喻新明提供的证据不足以证明上述《商品房买卖合同》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条的情形，故诉请成栋置业公司与第三人邵百安签订的《商品房买卖合同》无效及确认该《商品房买卖合同》未实际履行，无事实和法律依据，不予支持。喻新明诉请成栋置业公司支付工程款231.4万元及赤壁办桐梓岗社区对以上债务承担连带清偿责任亦无法律依据，不予支持。判决：驳回喻新明的诉讼请求。

二审中喻新明向本院提交新证据有：本案涉案房屋土地使用权证，土地性质为：集体所有。拟证明成栋置业公司与第三人邵百安签订《商品房买卖合同》中的房屋土地为集体所有，该房屋的买卖违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定应认定无效。

经质证：成栋置业公司对该证据的真实性没有异议，提出尽管涉案房屋土地为集体用地，但成栋置业公司一直积极协助相关部门办理有关手续，只是目前没有办下来，邵百安同意以房抵债。该证据不能达到其拟证明的目的。

赤壁办桐梓岗社区提出：涉案房屋土地不是宅基地，与邵百安签订的《商品房买卖合同》没有违反国家禁止性规定，为有效合同。

邵百安提出：房屋土地性质不清楚，但是《商品房买卖合同》是三方协商一致情况下达成的合意。

本院认为，上述证据的真实成栋置业公司没有异议，本院予以采信。

经审理查明，一审查明的事实属实。另根据当事人二审中提交的证据，本院另查明，赤壁办桐梓岗社区和成栋置业公司《联建开发合同书》约定开发的房屋土地性质为集体所有。2015年2月17日，成栋置业公司向第三人邵百安销售的房屋未取得商品房预售许可证明。邵百安不是赤壁办桐梓岗社区村民。2017年喻新明以合同纠纷为由向黄冈市黄州区人民法院起诉，要求成栋置业公司、赤壁办桐梓岗社区支付工程款346.4万元，该款中有231.4万元为邵百安购房后，由邵百安向喻新明支付，折抵成栋置业公司应付喻新明工程款。因成栋置业公司向邵百安出售的房屋没有办理产权过户手续，邵百安没有向喻新明支付231.4万元。2017年6月18日，喻新明向黄州区人民法院提出变更诉讼请求申请，对以房抵款协议是否有效另案处理。

本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中邵百安购买的房屋土地性质为集体所有，邵百安不是赤壁办桐梓岗社区村民，邵百安购买本案的房屋违反了上述法律规定，且本案争议的房屋在起诉前未取得商品房预售许可证明，依照上述法律规定，成栋置业公司与邵百安签订《商品房买卖合同》为无效合同。一审判决认定成栋置业公司与邵百安签订《商品房买卖合同》不违反法律法规的规定，属认定事实和适用法律错误，本院予经纠正。因成栋置业公司与邵百安签订《商品房买卖合同》无效，成栋置业有限公司也没有向邵百安交付房屋，邵百安也未支付喻新明工程款231.4万元，故成栋置业有限公司实欠喻新明工程款231.4万元。喻新明施工的房屋系成栋置业公司与赤壁办桐梓岗社区联合开发，上述欠款应由成栋置业公司与赤壁办桐梓岗社区共同清偿。喻新明请求赤壁办桐梓岗社区承担连带清偿责任没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实错误，处理不当，本院予以纠正。喻新明的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：

一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初1308号民事判决；

二、湖北成栋置业有限公司与邵百安2015年2月17日签订的《商品房买卖合同》无效；

三、由湖北成栋置业有限公司、黄冈市黄州区赤壁街道办事处桐梓岗社区居民委员会共同支付喻新明工程款231.4万元，限本判决生效后十五日内付清。

四、驳回喻新明其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

12元，由喻新明负担5312元，由湖北成栋置业有限公司10000元，由黄冈市黄州区赤壁街道办事处桐梓岗社区居民委员会负担10000元。二审案件受理费25312元，由喻新明负担5312元，由湖北成栋置业有限公司10000元，由黄冈市黄州区赤壁街道办事处桐梓岗社区居民委员会负担10000元。本判决为终审判决。

本判决为终审判决。

审判长　　张焱奇

审判员　　林　俊

审判员　　涂建锋

二〇一九年十一月十五日

书记员　　朱思源