开发商能否将已预售的房屋再作贷款抵押？购房人能否对房屋管理部门对该房屋的抵押登记行为提起行政诉讼？

【要点提示】

对在建工程，开发商可以进行贷款抵押；对已预售的房屋，开发商则无权再作贷款抵押。

预售房屋的购房人，与房屋管理部门对该房屋的抵押登记行政行为具有法律上的利害关系，其有权对该抵押登记行为提起行政诉讼。

【案例索引】

一审：陕西省西安市莲湖区人民法院（2005）莲行初字第40号（2005年9月12日）

二审：陕西省西安市中级人民法院（2005）西行终字第186号（2006年5月30日）

【案情】

原告（被上诉人）：华油长庆西安实业公司（以下简称华油公司）。

被告（上诉人）：西安市房屋管理局（以下简称市房管局）。

第三人（上诉人）：中国光大银行西安南大街支行。

第三人：陕西天乙实业开发有限公司。

被告市房管局于2003年9月29日作出市房在抵字200309034号在建工程抵押登记行政行为，原告华油公司得知后，于2004年12月20日提起诉讼。

原告诉称：原告于2002年10月20日与第三人天乙公司签订了《商品房买卖合同》，约定由原告购买天乙公司开发的位于西安北关三合新村天乙大厦一、二整层商品房，建筑面积共415623平方米，房产总价为1000万元。2002年11月1日原告向天乙公司支付了购房款850万元，同月8日天乙公司将天乙大厦一、二层交付原告。2003年元月起至2004年4月，天乙公司在未告知原告的情况下，擅自将已交付原告的房产，多次以在建工程的名义，分别抵押给几家银行。被告先后按照天乙公司的申请办理了房产抵押登记。故请求：撤销被告对天乙公司已销售给原告的天乙大厦一、二层进行抵押登记的行政行为。

被告辩称：法律允许已订立《商品房买卖合同》的在建工程办理抵押登记，在未取得房屋产权证书前，原告不享有法律上的物权所有权。依据天乙公司的申请和提交的：（1）房地产抵押登记申请书（编号：200309034）；（2）抵押人的委托书及身份证明；（3）抵押权人的委托书及身份证明；（4）西安市房地产抵押合同（编号：200309034）；（5）天乙公司股东会决议；（6）综合授信协议（编号：78690301011）；（7）抵押人企业法人营业执照及组织代码证；（8）抵押权人营业执照；（9）国有土地使用证；（10）建筑工程施工许可证；（11）建筑工程规划许可证；（12）房地产估价结果报告（编号：陕正和评字[2002]072）12份材料，根据《城市房地产抵押管理办法》，被告为天乙公司办理在建工程抵押登记程序合法，实体正确，故请求法院予以维持。

第三人天乙公司未发表陈述意见。

第三人光大银行述称：被告作出的行政行为是合法的。原告2004年7月提出仲裁，去年12月在新城法院提起诉讼，时效问题应审查。

西安市莲湖区人民法院经审理查明：2002年6月，天乙公司委托陕西正和房地产评估有限责任公司，对天乙大厦一、二层商业房以抵押贷款为目的进行估价。一、二层合计估价为4846万元（取整）。估价报告应用有效期为一年，即自2002年6月26日起至2003年6月25日止。2002年10月20日，原告华油公司与第三人天乙公司签订了《商品房买卖合同》，约定由华油公司购买天乙公司开发的位于西安北关三合新村天乙大厦一、二层整层商品房，建筑面积共415623平方米，总金额为人民币1000万元，并约定在房屋交付后360日办理房屋产权登记。2002年11月1日，华油公司向天乙公司支付人民币850万元。2003年9月18日，天乙公司股东会决定，同意在光大银行南大街支行申请银行承兑汇票授信3千万元整，交50％保证金，以位于北关正街三合新村油库街副15号天乙大厦地下一层及第一层、第二层抵押1500万元，期限一年，到期如数偿还。同年9月26日天乙公司与光大银行签订了《综合授信协议》，约定银行承兑汇票3千万元整（其中保证金1500万元整），最高授信额度的有效使用期限为：从2003年9月26日至2004年9月25日止。同时，双方又签订了《西安市房地产抵押合同》。以天乙大厦地下一层及第一层抵押1300万元，第二层抵押200万元。期限与《综合授信协议》相同。该抵押合同编号：200309034。该合同未载明：房屋施工进度，已投入的在建工程款等内容。2003年9月，天乙公司向市房管局申请抵押贷款行政登记，并提交了被告在诉讼中所提供证据1至12材料。同月29日，被告作出市房在抵字200309034号行政登记行政行为。2004年11月19日，西安仲裁委员会作出西仲裁字[2004]第368号《裁决书》，裁决：华油公司与天乙公司所签订的《商品房买卖合同》合法有效。

【审判】

西安市莲湖区人民法院经审理认为：我国城市房地产抵押登记法律制度，是为了加强房地产抵押管理，维持房地产市场秩序，保障当事人的合法权益。被告作为履行房地产抵押登记的职能机关，应遵行国家房地产法和担保法，严格依照建设部《城市房地产抵押管理办法》（以下简称《办法》）等规定操作实施。本案中，天乙公司提供的登记申请材料里，抵押合同不符合《办法》第二十八条的规定，没有已投入在建工程的工程款、施工进度及工程竣工日期等基本内容，对作为抵押登记主要依据的抵押合同存在的上述问题，被告审查时未指正，是不合适的；对依据汇票所取得资金是否用于天乙大厦工程的继续建造，被告未予审查，不符合《办法》第三条第五款的规定；作为证明抵押房地产价值的《房地产估价报告》有效期截止2003年6月25日，被告在2003年9月登记审查时仍以该报告为依据，是错误的。由于被告抵押登记具体行政行为，主要证据不足，事实不清，适用法律法规错误，该具体行政行为依法应予撤销。至于第三人提出原告的起诉期限问题，因为被告在进行行政登记时，原告并不是行政登记的相对人，不可能知道具体行政行为的内容等，行政机关亦无告知义务。所以，原告的起诉期限应适用《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第四十二条规定的期限。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、2目的规定，判决：撤销被告西安市房屋管理局2003年9月29日作出的市房在抵字200309034号在建工程抵押登记具体行政行为。

一审判决宣判后，光大银行和市房管局不服，向西安市中级人民法院提起上诉。

市房管局上诉称：原判在本院认为中及对证据的认定中，基于对法律的错误理解导致对客观事实认定错误。《办法》第二十八条规定的是对当事人订立抵押合同有关内容的要求，并不是对上诉人作出抵押登记具体行政行为的要求。抵押合同欠缺有关内容，并不影响其真实、有效，行政机关不能依此不予登记，原判对该证据的效力不予认定缺乏依据。原判对《银行承兑协议》的性质理解错误。承兑协议是金融合同之一，是商业汇票的出票人与银行签订的附条件、附期限的借款协议。故一审判决违背客观事实，适用法律不当，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

光大银行上诉称：被上诉人与天乙公司签订的商品房买卖合同没有办理预售登记，无公示效力，其物权尚未取得，仅享有合同债权，被上诉人无权提起行政诉讼。一审认为抵押合同没有约定已投入在建工程的工程款、施工进度及竣工日期等故不认定合同的效力，缺乏依据。依照《办法》的规定，抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定，当事人选用评估报告的评估价值并不违法，行政机关没有权力否定当事人认可的价值。认为被诉的具体行政行为证据充分、程序合法，未侵犯被上诉人的合法权益。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人华油公司辩称：《办法》规定抵押合同中“应当”载明工程的有关事项，该规定不但约束当事人，行政机关在审查中亦应依法审查，对于抵押合同中明显不符合相关规定的问题，不予指正，显然是错误的。依照《办法》规定，在建工程抵押所担保的主债权的形式必须是银行贷款和以在建工程抵押所取得的贷款，必须是为取得在建工程继续建造的资金为目的。登记机关首先应对在建工程抵押是否符合上述两个前提条件进行审查。而本案被诉的抵押登记行为的证据不能证明具备上述条件，一审判决认定具体行政行为主要证据不足，是完全正确的。请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人天乙公司陈述意见同上诉人市房管局，请求本院依法处理。

西安市中级人民法院经审理查明：一审判决查明事实属实，予以确认。西安市中级人民法院经审理认为：国家实行房地产抵押登记制度，其目的就是建立一种行政监管，维护房地产市场秩序，保障房地产抵押当事人的合法权益。本案引起争议的主要原因是因为已经预售出的房屋又以在建工程申请贷款抵押。根据《办法》第二十八条的规定的抵押合同应当载明的内容，及第三十条、第三十四条的规定，登记机关负有对申请人的申请进行审核和在抵押合同上作记载的义务，而市房管局在办理本案抵押登记时，未按《办法》第二十八条的规定审核抵押合同，对该抵押合同缺少的必备内容，未明示申请人进行补充完善，在提举的证据中也不能反映出抵押登记的房屋已经预售，该抵押登记行为违反《办法》第三十四条第二款的规定，失去了抵押登记公示的法律意义，不利于国家实行房地产抵押登记的目的。故市房管局办理的市房在抵字200309034号在建工程抵押登记行为主要证据不足，事实不清，依法应予撤销。《办法》第二十八条的规定，既是对申请人的要求，也是行政机关办理抵押登记时对抵押合同的审核依据。故光大银行、市房管局的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

（来自：中国司法案例网）