上诉人陕西福源置业有限公司（以下简称福源置业公司）因与上诉人马平、王平、武小春（以下简称马平等三人）、被上诉人张艳及一审第三人陕西御都俪景餐饮娱乐有限公司（以下简称御都俪景公司）、西安高科集团高科房地产有限责任公司（以下简称高科地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2014）陕民一初字第00024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人福源置业公司的委托诉讼代理人王飞、杨旻，上诉人马平、王平及一审第三人御都俪景公司的共同委托诉讼代理人应海峰、杨梅，上诉人武小春的委托诉讼代理人李宝生，被上诉人张艳的委托诉讼代理人王淼，一审第三人高科地产公司的委托诉讼代理人王文茜、王瑞岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人主张

福源置业公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项并改判为福源置业公司向马平、王平、武小春、张艳（以下简称马平等四人）返还购房款共计8101万元；二、撤销一审判决第四项，改判福源置业公司不承担违约金；三、本诉受理费、反诉受理费、上诉费由马平等四人共同承担。事实和理由：一、《房产购买协议》解除后，福源置业公司应向马平等四人返还的购房款为8101万元，而非8590万元。1.一审判决对马平等四人已付款中的89万元性质认定错误。在已付的8590万元款项中有89万元是应付给福源置业公司“回购房产”的租金，该89万元与本案的房屋买卖合同关系不是同一法律关系，不应计算在已收取的购房款中，在计算福源置业公司应向马平等四人返还的购房款时应将该89万元扣除。2.根据一审“双倍返还定金”的判决，一审判决在确定福源置业公司给马平等四人应返还的购房款中重复计算了定金400万元。一审判决第五项福源置业公司向马平等三人双倍返还“回购房产”的定金中包含了支付的定金款额，所以，在确定福源置业公司返还的购房款中应当减去定金400万元，否则，就非“双倍返还”，而是“三倍返还”。二、一审法院判决福源置业公司向马平等三人支付违约金无事实和法律依据。1.案涉房产之所以未在合同约定的期限内办理房产证，是因马平等四人违法擅自加建、改变规划所致。根据本案审理中马平等四人一直同意解除合同的态度可以说明，在《房产购买协议》履行中，双方对合同的解除均有足够的判断和认知，据此，福源置业公司没有向房屋主管部门申请将该房屋产权登记在马平等四人名下的意义和必要。2.违约金的数额应当与因违约给对方造成的损失相当。本案审理中，马平等三人未能提供任何证据证明其损失，且违约金计算过高。相反，马平等四人至今仍占有并使用该房产，给福源置业公司造成巨大损失，一审法院未能考虑本案的实际情况，判决福源置业公司给马平等三人支付违约金，缺乏事实依据。3.本案一审法院既判决双倍返还定金，又判决支付违约金，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。根据该条规定，定金条款和违约金条款不可并用，当事人只可择其一主张。

马平等三人答辩称：一、一审关于已付购房款的性质认定正确，70万元的租金所指不明，不予认可。对于19万元的收据张艳称将房款错写成了房租费，如果认定19万元为房租费，也应在返还张艳本人的购房款中进行扣减；二、一审判决中重复计算的定金只涉及马平等三人的320万元，并非400万元，重复计算的定金应从一审判决第五项定金中扣除，而不是从购房款中扣除；三、一审认定福源置业公司存在违约事实正确，其上诉理由不成立。按照双方协议约定的每日万分之二计算违约金并不高，但应计算到解除合同的判决生效之日止；四、关于本案定金和违约金的同时适用与法律规定并不相悖，违约金是以19#楼“可售房产”已付购房款5720万元为依据主张的；定金是针对19#楼和18#楼“回购房产”已付定金400万元主张双倍返还的。二者相互独立，一审判决并无不当。

张艳的答辩意见及御都俪景公司的陈述意见均同马平等三人的答辩意见。

高科地产公司陈述称，本案属于福源置业公司与马平等四人之间的纠纷，与高科地产公司无关。

一审法院查明

马平等三人上诉请求：一、撤销一审判决第四项、第七项，并改判为福源置业公司向马平等三人支付违约金（以5720万元为基数，按每日万分之二计算）从2011年10月8日起至本判决生效之日止；由福源置业公司支付19#楼回购房款资金占用费1766.4万元。二、福源置业公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定2012年2月至2013年9月，马平等四人为经营御都俪景公司需要，以个人或御都俪景公司名义，向福源置业公司、福源置业公司的关联企业及福源置业公司法定代表人个人累计借款共计3350万元，与事实不符，有待另案查实。虽然借款不影响本案房产买卖合同纠纷的处理，但涉及马平等三人的重大利益，对一审判决查明的该部分内容不予认可。二、一审法院根据19#楼《房产购买协议书》第四条第3项约定，按该次付款金额5720万元，以每日万分之二从2011年10月8日起计算逾期办证违约金，支持福源置业公司向马平等三人支付违约金正确。但一审法院判决违约金计算至2013年5月17日不符合事实，且有违公允。首先，福源置业公司提出违约金过高，请求依法予以调低的主张不能成立，由于福源置业公司违约未按时办理网签及产权证的行为，直接造成马平等四人以房融资需求无法正常实现，被迫向福源置业公司及其关联方高额、高息借款，根据福源置业公司提供的证据，借款利息大部分在月息2分以上，累积至今损失巨大，且该损失均由福源置业公司的违约直接造成。其次，福源置业公司办证义务的消除时间应为房屋买卖合同解除之日，一审法院在福源置业公司本无权解除合同的情况下，为妥善解决双方纠纷、减少双方损失而判决解除，故，违约金也应当计算至解除的判决生效之日止。对于福源置业公司提出马平等三人已经主张了定金双倍赔偿，不能同时再主张违约金的理由，不能成立。因为违约金是以可售房产的已付购房款5720万元为基数计算的，与回购房产的已付定金不属于同一部分内容。三、一审判决驳回马平等三人关于资金占用费的反诉请求，认定事实不清，适用法律错误。根据查明的事实，马平等四人已付19#楼回购房款，但福源置业公司未履行双方协议约定的回购义务而占用资金，同时又收取使用房屋租赁费，针对该部分购房款应当支付资金占用费。一审判决认为马平等三人未对租赁费问题进行举证，但一审庭审时福源置业公司已经认可马平等四人在使用该部分房产时支付了租赁费的事实，因此，针对该部分已付1670万元的购房款，福源置业公司应当承担资金占用费。

福源置业公司答辩称，马平等三人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。一、关于借款部分的事实，一审判决并没有依据所认定的借款事实作出实体判决。二、马平等三人要求福源置业公司支付违约金无事实和法律依据。福源置业公司在履行合同中并未违约，没有办理案涉房屋的房产证是因为马平等四人对房屋进行违法加建所致；合同履行过程中，马平、王平、张艳自愿解除合同并在房产管理部门注销了网签；未办理房产证对马平等三人并未造成损失。三、一审判决双倍返还定金，不能再判决支付违约金，同一合同项下的违约责任不能分成两个独立部分。四、马平等三人要求福源置业公司支付资金占用费无事实和法律依据。马平等三人主张的资金占用费就是利息，本案是房屋买卖合同纠纷不是民间借贷纠纷，不存在利息问题。合同签订后，马平等四人对购买房屋一直在占有使用，部分房产已由出售转化为租赁，不存在资金占用费的问题。马平等三人并未举证证明租赁费有多少，在已付款项中无法认定回购房产部分的购房款数额是多少，也没有计算利息的依据。对于回购房产没有回购交付，一审法院已经按照定金双倍返还进行了处理，再判决资金占用费无法律依据。

福源置业公司向一审法院起诉请求：一、确认福源置业公司于2014年7月1日发给马平等四人的解除《房产购买协议书》告知函已生效，福源置业公司与马平等四人签订的两份《房产购买协议书》已经解除，马平等四人应立即向福源置业公司交还房产；二、诉讼费用由马平等四人共同承担。

马平等三人向一审法院提起反诉请求：一、福源置业公司支付马平等三人19#楼逾期办证违约金1670.24万元（按每日万分之二的标准计算至2016年10月8日），双倍返还定金1120万元（19#楼、18#楼回购房的定金300万元+100万元，18#楼可售房的定金300万元），支付19#楼回购房购房款资金占用费1766.4万元；二、福源置业公司开具已付房款发票；三、福源置业公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：陕西省西安市高新区科技路82号都市印象小区18#楼、19#楼为福源置业公司和高科地产公司合作开发项目。2011年4月28日，福源置业公司（甲方）与马平、武小春、张艳（乙方）就19＃楼签订《房产购买协议书》，所售房产包括“可售房产”和“回购房产”两部分，其中可售房产面积4000平方米，均价14800元/平方米，装修、设施设备等费用2300万元，总价为8220万元；回购房产面积1200平方米，总价2500万元。关于可售房产部分该协议约定，乙方应在协议签订两日内，向甲方支付首笔200万元作为定金，此款在缴纳第二笔房款中扣除；乙方应在2011年6月1日前，向甲方支付第二笔购房款5720万元，甲方保证在收到购房款两日内，按照乙方指定人员分割办理相应比例的房产产权登记（建筑面积约2880平方米）网签手续；剩余购房款2300万元，乙方应在2011年11月20日前向甲方支付完毕，该笔购房款支付两日内，甲方保证按照乙方指定人员分割办理剩余面积房产产权登记（建筑面积1120平方米）网签手续，网签价格乙方同意按照甲方要求填写；甲方承诺在前列两次网签手续完成后四个月内，负责将相应房产的产权证分别办理完毕，否则除应继续负责办理产权证书外，还应按照该次乙方付款数额以每日万分之二，向乙方承担逾期办证违约金；甲方办理首次房产产权证书在四个月的基础上出现延误，乙方有权按照相应延误期间，向后顺延最后一次应付款的时间。关于回购房产部分双方约定，甲方将在本协议签订后一年内，将已售房产（建筑面积约1200平方米）全部回购，并将房产更名至乙方指定人员名下；为促成甲方回购成功，乙方应在可售房产部分约定的首次网签手续办理完毕十日内，向甲方支付定金300万元；一年内若甲方回购成功，乙方将在一年期满办理网签手续前三日内一次性向甲方支付清剩余购房款；一年期满如甲方仍未成功回购视为违约，除应立即办理有关房产转租手续，已收取定金应依法双倍返还；鉴于本协议房产以高科地产公司名义，乙方认可并同意所有支付给甲方的房款，《商品房销售合同》内载明的价款由高科地产公司开具税票，其余房款由甲方开具收据。双方均应按照本协议约定履行各自义务，任何一方违约应按本协议列明违约条款及相关法律规定承担违约责任。上述19＃楼可售房产部分第一笔200万元定金、第二笔购房款5720万元及回购房产部分第一笔300万元定金，马平等四人已支付；回购房产部分第二笔2300万元房款马平等四人称已全额支付，但有据可证为1670万元。

2011年6月6日，马平等四人签订《投资协议书》，约定四人以共同出资购买的西安市科技路82号都市印象小区19#楼为经营场所，按4：2：2：2的股权比例设立有限责任公司，开设高档餐饮娱乐会所，作为经营管理会所的主体，约定王平虽然不是2011年4月28日《房产购买协议书》直接签字的购买方，但王平认可该协议所有内容，马平、武小春、张艳也完全认可王平为房产实际出资购买人之一，四人均为该协议购买方；还约定2011年4月28日的《房产购买协议书》项下所购买房屋产权虽将分别登记在四位投资人个人名下，但除非四方书面一致同意，否则所购房产产权不作任何分割。2011年6月15日，张艳受马平等三人委托，和福源置业公司进行了房产交接，福源置业公司当日交付都市印象19#楼一至五层共约4000平方米房产，张艳向福源置业公司出具了《收房单》。2011年11月10日，马平等四人筹备的御都俪景会所开始对19#楼进行装饰装修改造。

2011年11月14日，福源置业公司（甲方）又与马平等四人（乙方）就18＃楼签订《房产购买协议书》，约定：所售房产包括“可售房产”和“回购房产”两部分，面积共2419.3平方米，总价款为4000万元（其中，可售部分面积1781.94平方米，房款2946.2061万元；回购部分面积637.34平方米，房款1053.7588万元）。关于可售部分约定，乙方应在协议签订后两日内，支付定金300万元，此款直接冲抵购房款。定金支付同日，甲方将移交房屋至乙方，以供乙方经营之用；乙方应在2012年3月31日前，支付第二笔购房款500万元，甲方应在收到此款3日内，按照乙方指定分割办理相应比例的房产产权登记（建筑面积约500平方米）网签手续；剩余购房款21462061元，应在2013年12月31日前支付完毕，该笔购房款支付三日内，甲方保证按照乙方指定人员分割办理剩余面积房产产权登记（建筑面积1200平方米）网签手续，网签价格乙方同意按照甲方要求填写；甲方承诺在前列两次网签手续完成后四个月内，负责将相应房产的产权证分别办理完毕，否则除应继续负责办理产权证书外，还应按照该次乙方付款数额以每日万分之二，向乙方承担逾期办证违约金，其中首次出现逾期，违约金可在二次付款中予以扣减。关于回购部分双方约定，合同签订3个工作日内支付定金100万元；甲方保证成功回购的情况下，乙方应最晚在2013年12月31日之前一次性付清余款。上述18＃楼可售部分第一笔300万元定金、第二笔购房款500万元、回购部分第一笔100万元定金，马平等四人已支付。2011年11月15日，福源置业公司将都市印象18#楼二、三层交付马平等四人，共计面积1781.94平方米。

关于两份《房产购买协议书》约定的回购房，福源置业公司并未回购交付马平等四人，双方按照转租处理，由马平等四人向福源置业公司交纳租金。关于19#楼、18#楼的付款金额，马平等四人向法庭提供的付款凭据证明为8590万元。付款凭据显示四人各自付款金额与实际付款金额并不一致，部分付款系通过御都俪景公司和公司财务人员袁世玲支付，且实际开票中福源置业公司和高科地产公司一般按每次付款总额、四人投资比例和每次房产分配统一开票。

另查明，案涉两份《房产购买协议书》签订后，高科地产公司根据该两份协议并按照马平等四人指示，分别就协议约定的房产与马平等四人签订了数十份不同房号的《商品房买卖合同》，并对19#楼房屋进行了网签备案登记。现除武小春签订的19#楼《商品房买卖合同》外，马平、王平、张艳的签订19#楼《商品房买卖合同》备案登记均已被注销。又查明，2012年1月11日，马平等四人投资设立的御都俪景公司登记成立，马平任执行董事兼总经理，张艳任监事，该公司从事餐饮经营。

2012年2月至2013年9月，马平等四人为经营御都俪景公司需要，以个人或御都俪景公司名义，向福源置业公司、福源置业公司的关联企业及福源置业公司法定代表人个人累计借款共计3350万元，部分由马平等四人提供保证，或以马平等四人购买的都市印象19#楼及马平等四人在御都俪景公司的股权提供担保。现债权人已就上述部分融资借款向仲裁机构、人民法院申请仲裁、提起诉讼或申请执行，要求偿还上述借款本息。2013年5月17日，西安高新技术产业开发区管委会规划建设局以御都俪景公司存在未经规划许可、建设许可擅自建设等违法行为为由，对御都俪景公司作出罚款5.2万元的行政处罚决定。

还查明：福源置业公司当庭提交了向马平等四人发送《解除房产购买协议书》告知函两份及《EMS邮寄单据》四份、《中国邮政速递短信业务申请单》四份，以证明案涉两份《房产购买协议书》其已通知马平等四人解除，但邮寄单据中签收人一栏处并无马平等四人签字，庭审中张艳自认其已收到，马平等三人均称并未收到。庭审后，马平等四人表示同意解除双方的两份《房产购买协议书》，但福源置业公司应承担违约责任，退还已支付的全部房款。

一审法院认为

一审法院认为，福源置业公司与马平等四人先后于2011年4月28日、2011年11月14日签订的两份《房产购买协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且部分已实际履行，合法有效。围绕本案本诉、反诉的诉讼请求和事实理由及答辩意见，双方争议焦点为：一、马平等四人是否实际收到福源置业公司解除《房产购买协议书》的通知及其解除的效力；二、协议履行中福源置业公司、马平等四人哪一方违约；三、马平等三人反诉主张的违约金、双倍返还定金、支付19#楼回购房款资金占用费是否应予支持；四、开具已付房款发票的诉求是否应予支持。

一、关于马平等四人是否收到福源置业公司解除《房产购买协议书》的书面通知及其解除的效力。福源置业公司为此提供了解除房产购买协议书告知函两份、EMS邮寄单据四份，欲证明其已向马平等四人邮寄送达了解除告知函。对此马平等三人诉讼中均否认收到，福源置业公司提供的已经邮寄的证据上并无马平等四人签收的记录，故福源置业公司所举证据不能证明其已将书面解除通知送达。诉讼中，张艳虽认可收到，但并无客观证据支持，不能当然证明马平等三人已实际收到。考虑到本案张艳并未与马平等三人一起提出反诉，诉讼中又与福源置业公司达成和解协议，该事实的认定还涉及其他数人重大利益，仅凭张艳认可收到即认定马平等三人亦实际收到解除告知函证据不足。且据张艳与福源置业公司诉讼中达成的《和解协议》载明，其在签订房屋买卖合同后，同意办理了购买房屋的网签备案的解除手续，同时也收到了福源置业公司发送的解除房屋买卖合同通知书，但张艳同意办理网签解除的申请落款时间为2013年7月12日，《和解协议》载明张艳“同意办理了购买房屋的网签备案的解除手续，同时也收到了解除房屋买卖合同通知书”，也就是说张艳收到解除通知的时间是2013年7月12日，而福源置业公司提供的证据证明，其解除《房产购买协议书》告知函落款时间为2014年7月1日，2014年7月2日通过特快专递邮寄发送，两者时间明显矛盾，故张艳虽自认已经收到福源置业公司的解除告知函，但不足为信，依法不予采信。根据现有证据，尚不足以证明福源置业公司解除协议告知函已经送达马平等四人。因福源置业公司的解除通知未送到达马平等四人，未对马平等四人发生效力，故福源置业公司诉请确认案涉两份《房产购买协议书》已经解除的主张不能成立，不予支持。但鉴于本案中福源置业公司无论诉讼请求变更前后均坚持解除协议，并要求返还房屋，马平等四人也同意有条件进行解除，双方仅就协议解除后的责任及损失承担问题未能达成一致，在此情况下，为妥善解决纠纷，减少双方损失，对双方所签两份《房产购买协议书》依法予以解除，并对福源置业公司交还房产的诉讼请求予以支持。有关解除协议之后的房款退还问题，本案双方均未提出相应诉讼请求，鉴于双方《房产购买协议书》予以解除，房产退还福源置业公司，故购房款福源置业公司亦应退还马平等四人，即福源置业公司返还马平等四人购房款共计8590万元，其中马平3436万元（8590×40%），王平、武小春、张艳各1718万元（8590×20%）。

二、关于协议履行中哪一方违约的问题。福源置业公司主张马平等四人长期拖欠购房款，构成违约，但庭审中并未针对马平等四人付款的期限节点、付款条件等问题向法庭进行举证说明，不能证明马平等四人存在拖欠购房款的事实。根据双方两份《购买房产协议书》约定，马平等四人需向福源置业公司支付6920万元，具体为：19#楼（可售房产的定金200万元+第二笔购房款5520元+回购房产的定金300万元）+18#楼（可售房产的定金300万元+第二笔购房款500万元+回购房产的定金100万元）。关于19#楼、18#楼的总付款金额，马平等四人主张已实际支付9220万元，19#楼回购房产部分尽管按约尚未到付款期限，其已实际支付，但其向法庭提供的付款凭据证明付款金额为8590万元，其余称福源置业公司收款收据未开全，故不能提供。按照双方《购买房产协议书》约定，马平等四人已经超额支付了按协议约定阶段应付款项，不存在福源置业公司诉称的长期拖欠购房款的违约行为。对马平等三人反诉主张福源置业公司在未依法解除《房产购买协议书》的情况下，擅自单方注销已经网签备案登记的部分购房买卖合同，构成违约，且未按协议约定办理房产证，未按约回购约定的“回购房产”，给四人融资造成困难，进而无奈才向福源置业公司的相关关联方借款，以致四人遭受经济损失的问题。1.福源置业公司是否单方注销已经网签备案登记的部分购房买卖合同。尽管福源置业公司为此提供了注销申请表，但福源置业公司诉讼中未能就此提供马平等四人授权其注销网签备案登记的委托授权证明；福源置业公司提供的备案注销申请上虽有马平、王平、张艳签字，但经质证认为该申请表系福源置业公司与三人在其他购房交易中所签的空白申请，当时福源置业公司让其三人签了很多份，后被福源置业公司在本案擅自使用，马平等三人不予认可；另，本案马平等四人一起签订的《房产购买协议书》、《商品房买卖合同》、《投资协议书》、一起依托所购房产设立御都俪景公司进行经营，但《商品房买卖合同》备案登记注销时，其中武小春的合同备案未被注销，其他三人的备案登记却被注销，对此福源置业公司未予合理说明；从福源置业公司提供的备案注销申请表形式上看，绝大多数申请表落款时间处均为空白，不符合常理，只有署名张艳的申请表上载有具体落款时间2013年7月12日，且同样根据福源置业公司提供的证据中有关借款协议及其证明目的载明，2013年9月13日张艳还在为御都俪景公司资金周转需要向福源置业公司借款100万元，与福源置业公司提供的张艳当年7月12日申请对合同备案登记进行注销相冲突，明显不符合常理，如果双方已因解除房屋买卖合同而申请注销合同备案登记，应当不会再去为依托所购买房产而设立的御都俪景公司经营去筹措、出借资金；如申请注销《商品房买卖合同》，为何未涉及房款返还也存在疑问；福源置业公司提供的《西安晚报》关于马平多份《商品房买卖合同》丢失的《声明》无原件，无具体刊登日期，不能证明委托报纸声明作废的人是马平，《声明》作废的《商品房买卖合同》数量亦与福源置业公司提供的注销申请表数量不一，福源置业公司该组证据欲证明因马平称合同原件丢失，为申请注销备案，故而在媒体上声明合同原件作废，进而佐证系马平等四人同意办理备案注销，并不能达到其证明目的；该备案注销申请表载明《商品房买卖合同》已解除，但解除关涉各方利益，理应具有双方达成书面意思表示一致为证，诉讼中福源置业公司未能就当时解除《商品房买卖合同》的事实提供证据佐证；故福源置业公司所称商品房备案登记系马平、王平、张艳自愿解除合同申请注销，依据不足，不能成立。综上理由，本案认定注销备案登记系马平、张艳、王平自愿申请所为证据不足，马平等三人主张福源置业公司擅自单方注销已经网签备案登记的部分房屋买卖合同，构成违约的理由成立。2.案涉《房产购买协议书》签订后，马平等四人依约及时足额支付了相应购房款，福源置业公司未能按协议约定及时办理房产证，构成违约，致使马平等四人无法办理《投资协议书》约定的房产抵押贷款，给马平等四人依托案涉19#楼房产注册成立的御都俪景公司融资及经营造成直接影响，后马平等四人向福源置业公司及相关关联方多次进行借款融资。福源置业公司庭审中辩称，未能办理房产证系马平等四人违法加建导致，但其未能就此提供其依约及时向政府主管部门办证的申请及政府主管部门缘何不予登记办证的其他证据，且马平等四人加建行为发生在福源置业公司应办理房产证期限之后，加建不能成为其未按约办证的免责理由，另外本案18#楼并不涉及加盖，但其亦未按约办理房产证，违约行为明显，故其该抗辩理由不能成立。3.福源置业公司就双方《房产购买协议书》约定的“回购房产”未能依约回购交付，辩称系马平等四人就协议约定的“可售房产”无能力付清房款，足以说明四人无能力也不愿再购买协议中约定的“回购房产”，构成预期违约，其未向马平等四人交付回购部分房产是行使不安抗辩权。但根据已查明事实，马平等四人已就“可售房产”付清协议应交房款，福源置业公司所称四人就“可售房产”无能力付清房款与事实不符，也与双方就“回购房产”未能依约回购交付而实际按照转租处理，并由四人交纳租金的事实相悖，其抗辩不能成立。综上，福源置业公司未按双方协议约定为马平等四人办理房产证，未依约回购并向四人交付“回购房产”，且在未依法解除与四人房产购买协议的情况下，擅自单方注销已经网签备案登记的部分房屋买卖合同构成违约，马平等三人的该反诉理由成立。

三、关于开具已付房款发票的问题。因本案双方均同意解除《房产购买协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后尚未履行的，应终止履行，故本案已不存在开具发票之必要。对马平等三人的该项反诉请求不予支持。

四、关于马平等三人反诉主张19＃楼逾期办证违约金的问题。根据查明事实马平等四人已支付2011年4月28日《房产购买协议书》第三条第2项约定的第二笔应付款5720万元，但福源置业公司未能按协议约定办理相应2880平方米房屋的网签，目前只有武小春名下房产网签备案登记，并无其他人的网签，而网签是办证前置手续，在网签不存在的情况下，自然无法办证。福源置业公司提供的网签合同显示，首次网签时间为2011年6月8日，福源置业公司未在约定的四个月内履行办证义务或通知买受人办证，也不能证明因加建导致无法办证。马平等三人关于福源置业公司应当根据19#楼《房产购买协议书》第四条第3项约定，按该次付款金额5720万元，以每日万分之二从2011年10月8日起计算逾期办证违约金的主张，符合查明事实及双方约定，应予支持，按照马平等三人付款比例40%、20%、20%，向马平等三人支付违约金。诉讼中，经依法释明，福源置业公司坚持不变更其诉讼请求，并认为马平等三人主张的违约金明显过高，请求依法进行调整。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条关于违约金调整的法律规定，另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，马平等三人对福源置业公司的违约行为未能采取适当措施，导致损失扩大，亦有一定责任。根据本案实际情况，马平等三人并未举证证明其实际损失数额，且一并主张了定金双倍赔偿，故综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则衡量后，对本案违约金计算至2013年5月17日。

五、关于马平等三人主张双倍返还19＃楼、18＃楼回购房产的定金问题。由于马平等三人已经按照19＃楼《房产购买协议书》第八条第1项及18＃楼《房产购买协议书》第七条第1项约定，向福源置业公司分别支付了300万元定金和100万元定金，而福源置业公司未按约履行19＃楼、18＃楼回购房产的回购出售义务，故对马平等三人要求福源置业公司双倍返还定金的主张予以支持，福源置业公司依约应双倍返还马平等三人（300万元+100万元）×2×80%=640万元，其中马平为320万元，王平、武小春分别为160万元。

六、关于马平等三人主张双倍返还18＃楼可售房产部分的定金问题。根据双方《房产购买协议书》约定，该定金支付后福源置业公司按协议约定开始房产出售的前期准备工作，此款直接冲抵购房款，定金支付后福源置业公司也及时将房屋移交至马平等四人，供马平等四人经营之用，该定金约定的合同义务福源置业公司已履行，马平等三人再主张双倍返还缺乏事实依据，不予支持。

七、关于马平等三人主张已付房款资金占用费的问题。根据查明事实，马平等四人已付19＃楼回购房产1200平方米房款1670万元（8590万元-6920万元），但福源置业公司未履行双方协议约定的回购义务，在未回购的情况下，为保障马平等四人实际使用，双方协商变更为由马平等四人向福源置业公司支付租赁费。对马平等三人主张福源置业公司支付已付房款资金占用费，涉及双方协商变更为租赁相关费用，本案中马平等三人并未对租赁费问题进行举证，且该部分房屋福源置业公司虽未及时完成回购，但经协商已实际交由马平等四人使用，况且马平等三人已对回购房产部分提出了定金双倍返还的诉讼请求，故不予支持。其他资金占用费的诉讼请求于法无据，不予支持。

一审法院裁判

一审过程中马平等三人申请撤回“赔偿房屋装修损失4000万元”的反诉请求，一审法院依法予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第六十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十一条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十九条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除福源置业公司与马平、张艳、王平、武小春2011年4月28日、2011年11月14日签订的两份《房产购买协议书》；二、马平、张艳、王平、武小春于本判决生效之日起30日内向福源置业公司返还案涉房产，即西安市高新区科技路82号都市印象小区18#楼二、三层共计面积1781.94平米、19#楼一至五层共计4000平米房产；三、福源置业公司于本判决生效之日起30日内向马平、王平、武小春、张艳返还购房款共计8590万元，其中马平3436万元，王平、武小春、张艳各1718万元；四、福源置业公司于本判决生效之日起30日内以5720万元为基础，按每日万分二，并分别按40%、20%、20%的比例向马平、王平、武小春支付逾期办证违约金，从2011年10月8日起，计算至2013年5月17日；五、福源置业公司于本判决生效之日起30日内向马平、王平、武小春双倍返还19＃楼、18＃楼回购后再行出售部分房产的定金640万元，其中马平320万元，王平、武小春分别为160万元；六、驳回福源置业公司确认两份《房产购买协议书》已于2014年7月2日解除的诉讼请求；七、驳回马平、王平、武小春的其余反诉请求。本诉受理费652800元，由福源置业公司负担。反诉受理费234816元，对马平、王平，武小春撤诉部分受理费减半收取，退回共54885元（其中：马平27443元、王平、武小春各13721元），其余179931元由马平、王平、武小春负担100000元（其中：马平50000元、王平、武小春各25000元），福源置业公司负担79931元。

二审法院查明

二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

二审法院认为

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉两份《房产购买协议书》解除后，福源置业公司应返还马平等四人的购房款金额及应双倍返还马平等三人“回购房产”的定金数额问题；二、福源置业公司应否承担19#楼“可售房产”逾期办证的违约金及如何计算违约金的问题；三、福源置业公司应否支付19#楼已付“回购房产”购房款的资金占用费1766.4万元。

一、关于福源置业公司应返还马平等四人的购房款数额及双倍返还马平等三人“回购房产”的定金数额问题。

本院认为，一审法院根据当事人提供的59张收据认定马平等四人已付款总额为8590万元，但其中福源置业公司于2011年7月1日出具给张艳的收据上载明19万元为“18#2、3层房租费”，因此，该19万元不应认定为购房款，应从已付款总额8590万元中扣除。福源置业公司上诉虽主张8590万元中还有70万元系房屋租金，但其并未提供相关证据证明。故，福源置业公司提出应从返还的购房款中扣除房租费的上诉请求部分成立，应予支持。

福源置业公司与马平等四人先后签订19#楼、18#楼的《房产购买协议书》，约定内容中均含有“可售房产”与“回购房产”两部分。其中关于“可售房产”部分，双方已成立房屋买卖合同的权利义务关系，该“可售房产”部分的约定系房屋买卖之本约。且福源置业公司已实际履行了19#楼及18#楼“可售房产”的交付义务，马平等四人亦按约实际支付了19#楼及18#楼“可售房产”购房款共计6520万元。因双方当事人对于一审判决解除两份《房产购买协议书》均未提出上诉，故，福源置业公司要求马平等四人返还“可售房产”的同时，应返还马平等四人已支付的“可售房产”购房款。关于“回购房产”部分，双方约定的是福源置业公司拟回购后再行出售给马平等四人。双方的约定系“回购房产”买卖之预约，并未成立房屋买卖合同的权利义务关系。“回购房产”部分的定金性质应属于立约定金或者履约定金，与购房款性质不同，不能冲抵购房款。因福源置业公司对其在收取马平等四人支付的19#楼、18#楼“回购房产”定金400万元后，并未按约回购房产的事实予以认可，根据双方在《房产购买协议书》中的约定及相关法律规定，福源置业公司应双倍返还马平等四人已支付的“回购房产”定金。故，福源置业公司提出“回购房产”的400万元定金应在已付款总额中进行扣除的上诉请求成立，应予支持。因张艳在本案中未向福源置业公司提出反诉主张，一审判决福源置业公司向马平等三人双倍返还“回购房产”已付定金400万元的80%计算正确，即400万元×80%×2=640万元。马平等三人提出应从已付款总额中扣除320万元的理由不成立，不予采纳。

综上，根据当事人在本案中提供的现有证据认定马平等四人向福源置业公司实际已支付的购房款金额为8171万元（收据总额8590万元-回购房产定金400万元-房租费19万元=8171万元）。一审判决认定福源置业公司返还马平等四人购房款的数额有误，本院予以纠正。

二、关于福源置业公司应否承担19#楼“可售房产”逾期办证的违约金及如何计算违约金的问题。

本院认为，马平等四人根据两份《房产购买协议书》中第三条的约定，均已向福源置业公司履行了19#楼及18#楼“可售房产”部分的首笔定金及第二笔购房款的支付义务，其中，2011年4月29日至2011年6月9日支付19#楼的购房款共计5720万元；2011年11月18日至2012年4月1日支付18#楼的购房款共计800万元。因马平等三人反诉时仅主张了19#楼“可售房产”已付购房款5720万元的逾期办证违约金，根据19#楼的《房产购买协议书》第四条第2款“福源置业公司承诺在前列网签手续完成后四个月内，负责将相应房产的产权证书办理完毕。否则除应继续负责办理产权证书外，还应按照该次马平等人付款数额以每日万分之二，向马平等人承担逾期办证违约金”的约定，福源置业公司未按双方协议约定的时间办理相应房产的产权证书已构成违约。福源置业公司在一、二审中均提出抗辩称其未办证是因马平等四人违法加建导致，但其未能举证证明该项事实，故其抗辩理由不能成立，不予采纳。因此，福源置业公司应按照双方协议的约定，向马平等三人支付逾期办证的违约金。因张艳在本案中并未向福源置业公司主张该项违约金，所以计算违约金的付款基数中应扣除张艳支付的20%购房款，即应以马平等三人80%的已付款金额4576万元（5720万元×80%=4576万元）作为计算违约金的基数。一审判决计算违约金的基数中未扣除张艳的支付数额有误，本院予以纠正。本案双方当事人对于一审判决认定19#楼“可售房产”首次网签的时间为2011年6月8日均未提出异议，根据双方在协议中的约定，逾期办证的违约金应自2011年10月8日起计算。

关于马平等三人上诉请求违约金应计算至解除判决生效之日能否成立的问题。因马平等三人在一审反诉请求中只主张了5年的违约金，即从2011年10月8日至2016年10月8日，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第三百二十三条的规定，对于一审中没有提出的诉讼请求，二审不予审理。故，本案二审中，对于马平等三人上诉请求中超出一审反诉请求范围的部分不予审理。一审判决违约金计算的截止时间，是依据2013年5月17日西安高新技术产业开发区管委会规划建设局作出行政处罚决定的时间，但2013年5月17日双方当事人尚无解除《房产购买协议书》之意愿，根据双方《房产购买协议书》所约定的继续办证外还应承担违约金之本意，一审判决2013年5月17日为计算违约金的截止时间既与双方协议约定不相符，也与双方在诉讼过程中才达成解除协议之合意的客观事实不相符。鉴于马平等三人是在本案一审开庭审理后，2016年10月20日法庭主持调解时才表明同意解除两份《房产购买协议书》的事实，马平等三人一审反诉请求违约金计算至2016年10月8日并无不当，应予以支持。

关于福源置业公司提出违约金按照“每日万分之二”计算过高，应予调整的问题。经核算，双方在《房产购买协议书》中约定的“每日万分之二”相当于年利率7.3%，而2011年中国人民银行公布的3年至5年的贷款基准利率为6.9%，二者相比较，双方协议约定的以“每日万分之二”承担逾期办证违约金并无明显过高之情形，无需进行调整。福源置业公司的该抗辩理由不成立，不予采纳。故，福源置业公司向马平等三人支付逾期办证的违约金，应以马平等三人支付19#楼“可售房产”的购房款4576万元为基数，按照每日万分之二自2011年10月8日起计算至2016年10月8日止。

关于福源置业公司上诉提出本案中违约金与定金不能一并主张，一审判决适用法律错误的问题。因双方签订的《房产购买协议书》中，违约金条款与定金条款是分别对“可售房产”部分和“回购房产”部分作出的约定，马平等三人也是针对“可售房产”部分及“回购房产”部分向福源置业公司分别主张的违约金及双倍返还定金。根据已经查明的案件事实，福源置业公司既未履行“可售房产”产权证的办理义务，也未履行“回购房产”的回购义务，均构成违约。马平等三人同时主张“可售房产”逾期办证的违约金及双倍返还“回购房产”的定金，具有相应的事实和法律依据，并无不当。福源置业公司提出两者不能同时主张的抗辩理由不能成立，不予采纳。

三、关于福源置业公司应否支付19#楼已付“回购房产”购房款的资金占用费1766.4万元的问题。

本院认为，根据本案各方当事人的陈述及所提交的证据证实，马平等四人实际已支付的购房款金额为8171万元，减去马平等四人按照两份《房产购买协议书》中约定的支付时间节点已支付19#楼及18#楼“可售房产”的购房款6520万元外，剩余已支付的购房款金额为1651万元，马平等三人所主张的1670万元未扣除19万元房租费。但根据福源置业公司2012年6月出具给御都俪景公司财务人员袁世玲的收据上所载明“都市印象Ⅱ期房款”的内容，不能认定是马平等四人支付19#楼“回购房产”的购房款。对此，福源置业公司与马平等四人在二审庭审中均表明，对于已支付的购房款，双方无法区分是“可售房产”的购房款还是“回购房产”的购房款。鉴于福源置业公司截止2012年6月28日确已收到马平等四人1651万元购房款并实际占用至今的事实，以及双方在履行协议的过程中，福源置业公司对于马平等四人使用“回购房产”实际收取房租费的事实，同时，对于双方解除协议后，返还福源置业公司的房屋市场价值确已明显增值的客观情况，以及马平等四人确因福源置业公司逾期办证的违约行为影响融资而造成借款的实际现状等因素综合考量，对马平等三人要求福源置业公司支付48个月的资金占用费，予以支持。但福源置业公司只应支付马平等三人80%的已付购房款金额1320.8万元（1651万元×80%=1320.8万元）的资金占用费。对于马平等三人要求资金占用费，按月息2分计算利息，既无合同约定亦无法律依据，且计算标准过高，不予采纳。根据本案双方当事人履行协议的实际情况，兼顾双方利益平衡及公平原则，福源置业公司应对1320.8万元承担资金占用费的利息，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的相关规定，应按照2012年中国人民银行3年至5年期贷款基准利率6.65%，自2012年7月1日起计算至2016年6月30日止。

综上所述，福源置业公司及马平等三人的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决福源置业公司返还购房款的数额及承担违约金的数额计算存在误差，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持陕西省高级人民法院（2014）陕民一初字00024号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项;

二、撤销陕西省高级人民法院（2014）陕民一初字00024号民事判决第七项;

三、变更陕西省高级人民法院（2014）陕民一初字00024号民事判决第三项为：陕西福源置业有限公司于本判决生效之日起30日内向马平、王平、武小春、张艳返还购房款共计8171万元；

四、变更陕西省高级人民法院（2014）陕民一初字00024号民事判决第四项为：陕西福源置业有限公司于本判决生效之日起30日内向马平、王平、武小春支付4576万元购房款的逾期办证违约金（自2011年10月8日起按照每日万分之二计算至2016年10月8日止）；

五、陕西福源置业有限公司于本判决生效之日起30日内向马平、王平、武小春支付1320.8万元购房款的资金占用利息（自2012年7月1日起按照2012年中国人民银行3年至5年期贷款基准利率6.65%计算至2016年6月30日止）；

六、驳回陕西福源置业有限公司与马平、王平、武小春的其他上诉请求。

一审案件受理费的负担按照一审判决执行。二审案件受理费292433元（82233元+210200元），由上诉人陕西福源置业有限公司负担176383元，由上诉人马平、王平、武小春承担116050元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长汪国献

审判员王涛

审判员丁广宇

二〇一八年九月二十八日

法官助理刘静

书记员刘笑笑

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