因行政机关违反程序给原告造成损失举证困难的，法院可在原告提供证据初步证明情况下，作出不利行政机关的认定。

裁判要点：1，房屋已经被列入征收范围，且已被拆除，在国家赔偿中恢复原状已无可能。为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护被征收人合法权益，对其房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。2，国家赔偿请求人应就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。（以下判决书源自中国裁判文书网）

山东省高级人民法院

行 政 赔 偿 判 决 书

（2019）鲁行赔终95号

上诉人（原审原告)刘东，男，1976年5月30日出生，汉族，住山东省汶上县。

上诉人（原审原告)杜秀芹，女，1974年6月6日出生，汉族，住山东省汶上县。

二上诉人委托代理人刘传河，男，1953年10月10日出生，住山东省汶上县南旺镇南旺二村府前大街007号，系上诉人刘东之父。

被上诉人（原审被告）济宁市任城区人民政府，住所地任城区任城大道89号。

法定代表人刘宜星，区长。

被上诉人（原审被告）济宁市任城区仙营街道办事处，住所地济宁市洸河路165号。

法定代表人李俊杰，主任。

刘东、杜秀芹因诉济宁市任城区人民政府、济宁市任城区仙营街道办事处强制拆迁行政赔偿一案，不服济宁市中级人民法院2018年8月22日作出的（2018）鲁08行赔初7号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2016年8月10日，被告作出《关于仙营北片区棚户区改造项目房屋征收决定的公告》附《仙营北片区棚户区改造项目房屋征收与补偿方案》。原告房屋在征收范围内，房产证记载的建筑面积为97.42平方米,储藏室6.25平方米,在公告规定的搬迁期限内，原告未能与房屋征收部门达成补偿协议。2017年3月7日，被告对原告作出了济任房征补﹝2017﹞22号《房屋征收补偿决定书》。原告不服，于2017年7月26日提起行政诉讼，要求撤销该《房屋征收补偿决定书》。在本案审理过程中，因被告作出的《房屋征收补偿决定书》中关于货币补偿方案中，对被征收房屋的价值计算有误，且遗漏储藏室补偿项目，被告遂于2017年9月11日作出《关于撤销房屋征收补偿决定书》（济任房征补﹝2017﹞22号）的通知，自行撤销了济任房征补﹝2017﹞22号《房屋征收补偿决定书》，原审法院于2017年9月21日作出（2017）鲁08行初208号行政判决，确认济宁市任城区人民政府于2017年3月7日对刘东、杜秀芹作出的济任房征补﹝2017﹞22号《房屋征收补偿决定书》的行为违法。2018年2月11日，被告济宁市任城区人民政府重新作出济任房征补﹝2018﹞15号《房屋征收补偿决定书》。2018年4月9日凌晨，被告将原告的房屋强制拆除。原告认为被告强制拆除其房屋的行为侵害了其财产权，故提起本案行政赔偿诉讼。

另查明，原审法院于2018年6月14日作出（2018）鲁08行初129号行政判决，确认二被告强制拆除原告房屋的行为违法。

原审法院认为，二被告拆除原告房屋的行为已被法院判决确认违法，故二被告是本案适格被告。在房屋征收过程中，行政机关违法拆除房屋，造成相应的房屋价值、室内物品以及因房屋被强制拆除而形成的实际损失，行政机关依法应当予以赔偿。因违法强拆对被征收人的行政赔偿不得低于因合法征收获得的补偿标准。一、关于对房屋的赔偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定”。被告任城区仙营街道办事处在房屋征收过程中依法组织对涉案房屋进行了评估，其评估程序合法。该评估报告可以作为本案所涉房屋价值认定的基本依据。因本案所涉房屋评估报告的评估时点为2016年8月10日，由于房地产市场行情发生变化，如仍然按照原评估价格确定房屋赔偿款，将难以确保原告目前可以买到类似的房屋。结合济宁市房产交易实际情况，酌定在房屋评估单价上上浮20%，即按房屋单价为9000.6元/㎡(7500.5元/㎡×1.20)确定房屋的价值，对于该房屋因拆迁应获得其他项目的补偿费用可按该片区《房屋征收与补偿方案》确定的补偿标准进行补偿。具体为：1、房屋价值：883498.8元(9000.6元/㎡×98.16㎡)。2、搬迁费：1472.40元(98.16㎡×15元/㎡)。3、临时安置费：4122.72元(98.16㎡×14元/月×3个月)。4、室内装修补偿费22204元。5、附属物补偿费：10775.85元(简易棚：8.91㎡×170元/㎡=1514.7元。自建房屋(砖混)：10.85㎡×760元/㎡=8246元。水泥地：17.01㎡×15元/㎡=255.15元。门楼：1㎡×760元/㎡=760元)。6、附属设施补偿费5260元(有线电视300元，网络宽带移机费360元，管道燃气3600元，空调挂机2台300元，太阳能2台200元，土暖气5组500元)。7、储藏室货币补偿25843.75元(6.25㎡×4135元/㎡)，上述款项合计953177.5元。二、关于室内物品损失。因涉案房屋在被强制拆除前，被告未对房屋内财产进行保全，亦未在本案审理时提供相关证据材料证明房屋内财产现状，原告虽书写了房内物品及现金的明细清单，但无其他证据相印证，因此酌定房屋内财产损失为25000元。三、对于原告主张的土地使用权补偿问题。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条第一款关于“被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素”的规定，土地使用权系评估被征收房屋价值时应考虑的因素，对涉诉被征收房屋进行评估时，按照其所处区位的新建普通商品房市场价格评估确定被征收房屋价值，土地使用权作为影响被征收房屋价值的因素，已经予以考量，涉案评估报告的估价师也出庭对该问题进行了说明，故原告主张应对其土地另行进行补偿的主张，缺乏法律依据，不予支持。四、对于原告主张的精神损害赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，在受害人人身权遭受不法侵害后，才有权利提起精神损害赔偿，本案中的强制拆除行为并未侵害原告的人身权，因此对于原告主张的精神损害赔偿请求不予支持。五、对于原告主张的人身损害赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定，主张人身损害赔偿的主体应当是人身权被侵犯的受害人，原告人身权并未受到侵害，其无权代其母亲刘玉荣主张人身损害赔偿，故对原告该项请求不予支持。六、对于原告主张的因强拆引起的维权产生的律师费、误工费等问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十三条、第三十四条及第三十六的规定，对于误工费用的赔偿，仅适用于行政机关及其工作人员侵犯公民人身自由和生命健康权的法定情形；而本案原告人身自由和生命健康权并未受到侵害。对于律师费，因不是强制拆除行为造成的直接损失，故对原告主张的维权费用不予支持。综上，被告应赔偿原告财产损失为978177.5元(房屋赔偿款953177.5元+室内物品25000元)。判决：一、被告济宁市任城区人民政府及仙营街道办事处于本判决生效后十五日内向原告支付赔偿金人民币978177.5元二、驳回原告的其他诉讼请求。

刘东、杜秀芹不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决，依法改判赔偿上诉人经济损失800万元，被上诉人承担诉讼费用。理由如下：一、原审法院按照评估报告上浮20%确定房屋赔偿金额没有事实和法律依据。因为评估机构的选定不合法，评估报告超过有效期，不能作为证据使用。被上诉人强拆上诉人的房屋是严重的侵权行为，上诉人要求对房屋予以恢复原状的赔偿方式。二、搬迁费、临时安置费、室内装修补偿费计算金额过低，征收补偿方案不能成为强拆赔偿的依据。三、附属物认定错误，补偿费过低，且存在赔偿漏项。配房有2间，测量时仅测量了一间，面积少计算3-4平方米。原审判决还遗漏了对附属物、自建房、门楼占用土地和院落土地使用权的赔偿。四、对室内物品损失的赔偿过低，应赔偿8万元左右、五、应对上诉人的土地使用权进行赔偿。六、上诉人主张的精神损失费、住院费用、律师代理费、误工费等实际损失也应赔偿。

各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为：原审法院认定被上诉人在行使征收行政职权时违法强制拆除上诉人合法房屋，造成上诉人的房屋及室内物品实际损失，应当对上诉人予以行政赔偿，并无不当。本案的焦点是赔偿标准、赔偿方式、赔偿数额等问题。

一、关于对上诉人房屋的赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中，案涉房屋已经被列入征收范围，且已被拆除，恢复原状已无可能。为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护上诉人合法权益，对上诉人房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。鉴于济宁市任城区仙营街道办事处组织的涉案房屋的评估时点为2016年8月10日，根据近年房地产市场行情发生的变化，原审法院参照济宁市房产交易实际情况，酌定在原房屋评估单价基础上上浮20%，即按照房屋单价为9000.6元/㎡(7500.5元/㎡×1.20)确定房屋的价值，并无不当；对于该房屋因拆迁应获得其他项目的补偿费用可按该片区《房屋征收与补偿方案》确定的补偿标准进行赔偿，亦无不当。

二、关于涉案房屋评估结果的认定问题。上诉人房屋被拆除前评估机构已对其房屋及附属物价值进行了评估，虽然上诉人对评估机构的选择、评估程序、评估标准等存有异议，主张配房测量时仅测量了一间，对评估结果不予认可。但上诉人在收到分户勘估表和评估报告后，并未依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定向房地产价格评估机构申请复核评估。在原审庭审中，原审法院对各方提交的证据进行了质证，作出涉案评估报告的估价师出庭作证，接受了询问，能够证明刘东征收房屋分户勘估表中对涉案房屋、附属物等的测量及评估价值。该评估适用的评估依据和标准均符合法律规定。因上诉人的房屋及附属物等已经因拆除而灭失，不具备重新进行价值评估的条件，原审法院依据刘东征收房屋分户勘估表确定的房屋及附属物的面积作为赔偿数额计算依据并无不当。上诉人的主张无事实根据，本院不予支持。

三、关于屋内物品损失的赔偿金额确定方式。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第三项进一步规定，在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告应当就因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。因此，上诉人应就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。同时《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。本案中，因涉案房屋在强制拆除前，被上诉人未对室内物品进行保全，亦未在本案审理中提交证明涉案房屋室内财产现状的有效证据，原审法院对房屋内的财产损失酌定为25000元，并无不当。

四、对于上诉人主张的土地价值的赔偿问题。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条第一款关于“被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素”的规定，土地使用权系评估被征收房屋价值时应考虑的因素，对涉诉被征收房屋进行评估时，按照其所处区位的新建普通商品房市场价格评估确定被征收房屋价值，土地使用权作为影响被征收房屋价值的因素，已经予以考量。故上诉人主张应对其土地使用权另行进行赔偿的主张，缺乏法律依据，原审法院不予支持，并无不当。

五、对于上诉人主张的精神损害赔偿及律师费、误工费问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”根据该法第三条或者第十七条规定，受害人有取得赔偿的权利的情形均以侵犯人身权作为前提要件。因此，适用精神损害赔偿金的前提条件是行政相对人的人身受到侵害，且造成严重后果。本案中，被上诉人违法实施的强拆行为侵害的是行政相对人的财产权而非人身权，因此上诉人请求赔付精神损害赔偿金的诉请缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持，并无不当。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十三条、第三十四条及第三十六的规定，对于误工费用的赔偿，仅适用于行政机关及其工作人员侵犯公民人身自由和生命健康权的法定情形；对于律师费问题，该费用基于上诉人委托产生，不是强制拆除房屋行为造成的直接损失，故原审法院对上诉人主张的律师费用不予支持，并无不当。

综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长　韩　勇

审判员　王海燕

审判员　陈　晖

二〇一九年七月十八日

书记员　鞠　彤