合同约定的预租物没有取得建设工程规划许可证的，预租合同应认定无效——浙江银泰投资有限公司诉包头市中冶置业有限责任公司房屋租赁合同案

^{本案要旨：双方当事人就尚不存在或尚未建成的房屋签订的租赁合同为房屋预租合同。现行法律、行政法规、司法解释对房屋预租合同无特别规定，在此情形下，其相关问题的认定可参照适用有关房屋租赁的规定。若合同约定的预租物没有取得建设工程规划许可证的，预租合同应认定无效。}

^{浙江银泰投资有限公司、包头市中冶置业有限责任公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书}

^{中华人民共和国最高人民法院}

^{民 事 判 决 书}

^{(2017)最高法民终171号}

^{上诉人（原审原告）：浙江银泰投资有限公司，住所地浙江省杭州市下城区延安路528号701－1室。}

^{法定代表人：陈晓东，该公司执行董事。}

^{委托诉讼代理人：陈军，北京市金杜律师事务所律师。}

^{委托诉讼代理人：江雨航，北京市金杜律师事务所律师。}

^{上诉人（原审被告）：包头市中冶置业有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区民族东路意城晶华商住楼一区8号物业楼四层。}

^{法定代表人：丁俊华，该公司董事长。}

^{委托诉讼代理人：周胜，北京市中洲律师事务所律师。}

^{委托诉讼代理人：段俊茹，北京市中洲律师事务所律师。}

^{上诉人浙江银泰投资有限公司（以下简称银泰公司）因与上诉人包头市中冶置业有限责任公司（以下简称中冶公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民三初字第3号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。银泰公司的委托诉讼代理人陈军、江雨航，中冶公司的委托诉讼代理人周胜、段俊茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。}

^{银泰公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持银泰公司的全部诉讼请求，判令中冶公司承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：1、原审判决以中冶公司未能在一审辩论终结前取得建设工程规划许可证为由，认定涉案房屋租赁合同无效，属于法律适用和事实认定错误。（1）《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“未取得建设工程规划许可证建设的房屋租赁合同无效”的根本目的是禁止违法建设行为，否定违法建筑的物权权益，规制的是违法建筑的租赁问题。但是，涉案房屋租赁合同项下的交易对象并不是违法建筑，而是中冶公司将依法完成开发建设、合法享有所有权的房屋，不应属于该条的规制对象。在涉案房屋租赁合同第2.2、2.3、9.2.9和11.11条，中冶公司多次向银泰公司承诺和保证拟交付的房屋为合法建筑，中冶公司对房屋拥有合法独立完整的所有权。因此，涉案房屋租赁合同不是关于违法建筑的租赁，其约定内容不违反任何法律法规。（2）《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的房屋应仅指已经建设的房屋。但是，涉案房屋租赁合同是一份预订租赁物业的合同，合同签订时，租赁房屋实际并不存在，有待中冶公司后续依法开发建设。因此，该条规定不适用于本案。（3）取得建设工程规划许可证是中冶公司的重要合同义务，没有取得建设工程规划许可证是中冶公司的重大违约行为，因此建成的房屋为违法建筑，并非涉案房屋租赁合同约定的房屋，原审判决不应以中冶公司的违约行为否定涉案房屋租赁合同的效力。（4）原审判决关于合同无效的认定，不符合“维护房屋租赁市场交易秩序”的指导思想和“在遵循法律规定精神的基础上，尽量维持合同效力”的基本原则。涉案房屋租赁合同体现了银泰公司和中冶公司双方的真实意思。在合同签订后的四年多时间里，双方都在积极推动履行，中冶公司不仅从未向银泰公司提及项目没有建设工程规划许可证的情况，而且多次承诺尽快交付合同约定的合法租赁房屋。当案件发生纠纷后，中冶公司却以其没有取得建设工程规划许可证为由主张合同无效，是滥用法律。原审判决关于合同无效的认定，会严重扰乱目前商业行业比较普遍的房屋定制预租市场的交易秩序，增加商业交易的成本。（5）原审判决以包头市规划局稀土高新区规划分局出具的《说明》认定中冶公司没有取得过涉案项目的建设工程规划许可证依据不足。结合中冶公司提交的证据，至少可以认定涉案项目的建设已得到了政府主管部门的批准。据此，应当认定涉案房屋租赁合同有效。2、原审判决以商业经营具有自身的风险，盈亏具有多种不确定因素为由，不认可银泰公司提交的损失评估报告，属于事实认定错误。由于中冶公司未按约提供合法建设的房屋，银泰公司遭受的损失主要是其未能如期经营租赁房屋的经营损失，损失计算期限6.3年，包括2011年6月签约到2015年10月解约的4.3年及寻找新项目所需的合理时间2年。本案中，根据银泰公司提供的证据，评估机构最终确定银泰公司有经营损失且损失金额为平均每年1,700万元。3、原审判决以涉案房屋租赁合同被认定无效为由，认定银泰公司关于律师费、评估费的诉讼请求均不能成立，属于法律适用错误。即使涉案合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，中冶公司作为合同无效的全部过错方，仍应对银泰公司承担过错赔偿责任，赔偿银泰公司因涉案合同无效而遭受的全部经济损失，包括但不限于银泰公司支出的律师费和评估费。4、原审判决在认定中冶公司对涉案房屋租赁合同的无效后果负有全部过错的情况下，却要求银泰公司承担98%的一审案件受理费，属于法律适用错误，对银泰公司不公。即使涉案合同最终被认定无效，银泰公司所支出的一审案件受理费也应属于银泰公司遭受的经济损失，应当全部由中冶公司赔偿。}

^{中冶公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。案涉房屋租赁合同没有生效的原因是政府规划变更，改变了案涉区域整体规划，不是中冶公司的过错。银泰公司主张的损失没有法律依据。案涉租赁合同无效，银泰公司无权依据无效合同主张损失。}

^{中冶公司上诉请求：撤销原审判决第一项，驳回银泰公司的全部诉讼请求，判令银泰公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、原审判决认定中冶公司对案涉房屋租赁合同无效负有全部过错为认定错误。中冶公司一直积极办理案涉工程项目的各项手续，但受政府原因、政策变化、规划调整等不可抗力原因，一直未能取得建设工程规划许可证，对此结果中冶公司无过错。2、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定认定中冶公司承担责任于法无据。既然认定案涉房屋租赁合同无效，不能适用法律关于有效合同的违约责任认定。3、原审判决认定银泰公司在本案中并无过错与事实不符。银泰公司在签署案涉房屋租赁合同时明知案涉工程没有取得规划手续，且在中冶公司办理过程中对办证进展及结果一直知情，已经指派代表在施工现场办公。依据合同约定，案涉房屋的设计方案是由银泰公司自行设计，其作为设计主体也应当就设计方案至今没有通过承担一定的过错责任。4、原审判决一方面认定银泰公司未提供证据证明其损失数额，另一方面又认定中冶公司应给予银泰公司适当补偿显然矛盾。5、原审判决按照24%年利率计算赔偿数额缺乏事实依据和法律依据。本案并非民间借贷纠纷，且银泰公司根本没有实际损失，即使有损失，也只是500万元保证金的利息损失。中冶公司遭受的损失远超过银泰公司，双方应各自承担各自的损失。}

^{银泰公司辩称，原审判决引用《中华人民共和国合同法》第五十八条规定有明确的法律依据；未能取得建设工程规划许可证不构成不可抗力，银泰公司没有收到发生了不可抗力的通知书；原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定是认为即使是因为第三方的原因，也不影响中冶公司履行义务，中冶公司对此理解错误；中冶公司关于银泰公司也有过错的主张没有法律依据，即使合同无效，也应当按照双方过错认定责任。}

^{银泰公司向内蒙古自治区高级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1、判令中冶公司向银泰公司支付迟延交房违约金3365万元；2、判令中冶公司向银泰公司支付解约赔偿金1.3亿元；3、判令中冶公司承担本案全部诉讼费，并赔偿银泰公司为处理本案纠纷而发生的律师费、评估费等合理费用55.4万元。}

^{一审法院认定事实：2011年6月22日，中冶公司作为出租方，银泰公司作为承租方签订《房屋租赁合同》，约定中冶公司将位于包头市阿尔丁大街与黄河大街东南角包头时代广场E2地块商业楼地下一层至地上四层、五层5000平方米以及南侧酒店一至二楼部分4000平方米出租给银泰公司；中冶公司应当在2013年12月31日前向银泰公司移交租赁房屋，验收合格后，双方签订《租赁房屋移交书》；银泰公司享有24个月装修调整期（含试营业期）（注：经营国际一线品牌的8000平方米场地，装修调整期为48个月），自双方签订《租赁房屋移交书》之日起算，装修调整期为免租期，银泰公司无需向中冶公司支付租赁费用；租赁期限为自装修调整期满之次日起20年，期满后可续租10年；银泰公司应向中冶公司支付租赁保证金500万元；中冶公司迟延交付租赁房屋，则其应按每日5万元向银泰公司支付违约金；迟延交房超过12个月，银泰公司有权解除《租赁合同》，中冶公司应一次性向银泰公司支付解约赔偿金1.3亿，并且应当赔偿银泰公司为主张权利而产生的律师费、诉讼费等合理费用；由于地震、战争等不可抗力，致使任何一方不能履行其在本协议项下的义务，不承担由此给另一方造成的损失；本合同应在双方法人代表或授权代表签字并加盖公章，且中冶公司向银泰公司提供附件一、附件四后方可生效；附件一：1、用地红线图，2、总平面图，3、各层平面图，4、配套用房位置及平面图，5、红线内辅助设施平面图。附件四：1、营业执照、产权人身份证复印件，2、签约代表授权书，3、中冶公司同意出租给银泰公司的股东会决议。}

^{2011年8月18日，银泰公司向中冶公司交付租赁保证金500万元。2013年6月14日，中冶公司向银泰公司发送了《关于对银泰询问交工期说明的函》，表明包头时代广场工程由于开发主体的变更出现了整体延期，但承诺尽快办妥相关变更手续，并于2014年12月31日前向银泰公司交付租赁房屋。2013年6月27日，银泰公司向中冶公司发送了《关于对银泰询问交工期说明的函的回函》，表明《租赁合同》约定的租赁房屋交付时间为2013年12月31日，而非2014年12月31日，若中冶公司未能按期交付租赁房屋，则其应承担迟延交房的违约责任。2013年12月10日，因交房期限临近，银泰公司向中冶公司发送了《关于按合同如期交楼的函》，催促中冶公司依约交房。2014年8月13日中冶公司向银泰公司退还租赁保证金500万元。2014年11月17日和12月31日，银泰公司先后向中冶公司发送了《关于要求贵司尽快交楼及按照合同约定承担违约责任的联系函》和《关于要求贵司按照合同约定承担违约责任的联系函》，表明中冶公司未能交房的行为已构成违约，要求其按每日5万元的标准支付违约金，并敦促中冶公司加快施工进度，在2014年12月31日前交房。银泰公司于2015年10月30日向中冶公司发送了《解约通知书》，宣布解除《房屋租赁合同》，并要求中冶公司支付迟延交房违约金3365万元和解约赔偿金1.3亿元。}

^{另查明，包头市荣泰置业有限责任公司为中冶公司设立的全资子公司。2012年10月22日涉案工程项目建设主体由中冶公司变更为包头市荣泰置业有限责任公司。涉案《租赁合同》中位于包头市阿尔丁大街与黄河大街东南角包头时代广场E2地块至一审法庭辩论终结前未取得建设工程规划许可证。}

^{一审法院认为，根据银泰公司的诉讼请求、事实与理由以及中冶公司的答辩意见，本案归纳如下焦点问题：1、2011年6月22日银泰公司与中冶公司签订《房屋租赁合同》的效力问题；2、银泰公司要求中冶公司支付迟延交房违约金3365万元及解除合同赔偿金1.3亿元，律师费、评估费55.4万元的诉讼请求是否成立的问题。}

^{1、关于2011年6月22日银泰公司与中冶公司签订《房屋租赁合同》的效力问题。}

^{最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。本案中，中冶公司作为出租人在2011年6月22日与承租人银泰公司签订《房屋租赁合同》时未取得建设工程规划许可证，至本案法庭辩论终结前亦未取得，故2011年6月22日银泰公司与中冶公司签订《房屋租赁合同》无效。}

^{2、关于银泰公司要求中冶公司支付迟延交房违约金3365万元及解除合同赔偿金1.3亿元，律师费、评估费55.4万元的诉讼请求是否成立的问题。}

^{银泰公司主张迟延交房违约金3365万元及解除合同赔偿金1.3亿元，律师费、评估费55.4万元，均是依据2011年6月22日双方签订《房屋租赁合同》约定所提出。因该合同无效，双方约定上述迟延交房违约金及解除合同赔偿金，律师费、评估费条款均无效。银泰公司主张迟延交房违约金3365万元及解除合同赔偿金1.3亿元，律师费、评估费55.4万元的诉讼请求均不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，中冶公司作为涉案租赁房屋的建设方负有办理建设工程规划许可证的义务，在未办理的情况下即与银泰公司签订《房屋租赁合同》，且至今仍未办理，中冶公司对涉案《房屋租赁合同》的无效后果负有全部过错。中冶公司认为是因政府原因导致未办理建设工程规划许可证，自身没有过错。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。本案中，即使中冶公司的该主张成立，也与银泰公司无关。庭审中，经询问，银泰公司表示即使合同无效，责任完全在于中冶公司，其应承担过错责任赔偿损失，自2011年6月签订合同至2015年10月解除合同，加上2年寻找新项目的合理期间，依据评估报告如合同履行每年经营利润为17264465元，6年虽为1亿余元，但仍主张中冶公司赔偿损失1.3亿元。经审查，银泰公司提供的评估报告是针对涉案租赁房屋交付后，在2015年针对之后20年经营期间预期收益情况的预估，由于商业经营具有自身的风险，盈亏具有多种不确定因素，不能据此认定银泰公司的经营就一定能够获得利润，且年利润数额均能高达1700余万元。故银泰公司以评估报告主张赔偿损失数额依据不足，不予支持。银泰公司也未提供其他证据证明其损失数额。考虑银泰公司履行了合同约定支付保证金500万元的义务，其在本案中并无过错，自合同签订至合同解除，银泰公司存在一定的损失，银泰公司虽不能提供证据证明其损失情况，但中冶公司应给予银泰公司适当赔偿。中冶公司持有银泰公司500万元自2011年8月18日起至2014年8月13日止共两年零361天，参照民间借贷年最高24%的利率计算，中冶公司应向银泰公司支付利息3586849元，作为中冶公司对银泰公司的赔偿。}

^{综上，银泰公司的诉讼理由部分成立，一审法院对其诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百三十八条、第一百四十一条、第一百四十八条第一款，第一百五十二条的规定，一审法院判决如下：一、中冶公司于判决发生效力之日起三十日内赔偿银泰公司损失3586849元。二、驳回银泰公司的其他诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费862820元，由银泰公司负担843973元，中冶公司负担18847元。}

^{二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。}

^{本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案二审期间的争议焦点问题为：一、《房屋租赁合同》的效力如何认定；二、中冶公司应否向银泰公司支付迟延交房违约金和解约赔偿金；三、如果认定《房屋租赁合同》无效，中冶公司应否向银泰公司赔偿损失及损失数额如何确定。}

^{关于焦点一，《房屋租赁合同》的效力如何认定的问题。根据《房屋租赁合同》的约定，中冶公司的主要合同义务是按时交付符合合同约定要求的租赁物，银泰公司的主要合同义务是支付履约保证金及租金，双方的主要权利义务符合房屋租赁合同的特点。但《房屋租赁合同》签订时，作为租赁物的房屋尚未建成，因此属于对未来建成房屋的预租。关于房屋预租，在现行法律、行政法规没有规定的情形下，可参照适用有关房屋租赁的规定。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。同时，根据《中华人民共和国城乡规划法》（2007年）第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定以及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”的规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，也是判断是否为合法建筑的标准。本案中，根据双方提交的证据以及一审法院向包头市规划局稀土高新区规划分局核实的情况可以认定，没有证据证明在一审庭审辩论结束之前，案涉地块建设项目已经取得了建设工程规划许可证，即《房屋租赁合同》约定的租赁物既未建成，也没有取得合法的建设手续，这种情形下，《房屋租赁合同》应当认定无效，一审判决对此认定并无不当，银泰公司关于此点的上诉理由不成立。}

^{关于焦点二，迟延交房违约金和解约赔偿金应否支付的问题。《房屋租赁合同》认定无效后，不再涉及违约和解约的问题，有关迟延交房违约金和解约赔偿金的相关条款不再适用，故银泰公司有关中冶公司应支付迟延交房违约金和解约赔偿金的诉讼请求不能成立，一审判决对此认定并无不当，银泰公司关于此点的上诉理由不成立。}

^{关于焦点三，如果认定《房屋租赁合同》无效，中冶公司应否向银泰公司赔偿损失及损失数额如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，根据《房屋租赁合同》第2.3条和第11.11条约定，中冶公司保证和承诺“租赁房屋为合法建筑，具有中国法律规定的审批合格手续”、“拥有对租赁房屋范围内的合法开发权”，现《房屋租赁合同》因未取得建设工程规划许可证而被认定无效，是由于中冶公司未实现上述保证和承诺所致，故中冶公司对于合同无效负有全部过错，应当赔偿银泰公司因此所受到的损失，中冶公司关于其不存在过错、银泰公司存在过错的主张不能成立。中冶公司称未取得建设工程规划许可证是由于政府行为导致，属于不可抗力，但根据《房屋租赁合同》第18.1条约定，双方并没有将政府行为约定为不可抗力，且根据第18.2条约定，发生了不可抗力后，中冶公司要立即向银泰公司发出通知并提供相关证明，但中冶公司并没有提交其已经就政府行为构成不可抗力向银泰公司发出通知及证明的相关证据。故中冶公司关于不可抗力的主张不成立。}

^{关于赔偿数额，《中华人民共和国合同法》第五十八条所称的“对方因此所受到的损失”应限于信赖利益，不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益。银泰公司所提交的评估报告，是对其在合同有效情形下通过履行可以获得的利益的评估，不能作为认定合同无效后损失赔偿数额的依据，故银泰公司关于应依据该评估报告认定赔偿数额的主张不能成立。另一方面，因银泰公司已向中冶公司支付了500万元履约保证金，在中冶公司占有此500万元期间，银泰公司遭受资金损失，故对该部分资金损失中冶公司应予以赔偿。一审判决参照民间借贷的相关规定，酌情以500万元为计算基数、以中冶公司占有该500万元的期间为计算期间、参照24%年利率计算损失赔偿数额并无不当，中冶公司关于此点的上诉理由不能成立。关于律师费、评估费，虽然《房屋租赁合同》第11.8条对其负担有约定，但在《房屋租赁合同》被认定无效的情形下，该条款不再适用，故一审判决对该两项费用没有支持并无不当。关于诉讼费用，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额……”，在银泰公司的诉讼请求没有得到全部支持的情形下，其要求诉讼费用全部由中冶公司负担的主张不成立。}

^{综上所述，银泰公司和中冶公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：}

^{驳回上诉，维持原判。}

^{二审案件受理费880380.55元，由包头市中冶置业有限责任公司负担35494.79元，浙江银泰投资有限公司负担844885.76元。}

^{本判决为终审判决。}

^{审　判　长　　李明义}

^{审　判　员　　方　芳}

^{代理审判员　　于　蒙}

^{二〇一七年九月六日}

^{书　记　员　　张莉莉}