实现抵押权是否必须涤除租赁？

抵押人将财产出租后抵押的，根据《合同法》第229条、《物权法》第190条的规定，适用买卖不破租赁，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押人将财产抵押后出租的，根据物权优先原则，此时租赁权不得对抗已经登记的抵押权。实践中，在抵押权先于租赁权的情况下，抵押权实现时是否必须涤除租赁？ 

一、司法解释的规则变化

1 . 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

根据2000年12月13日生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法》司法解释）第66条第1款规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。由此可见，《担保法》司法解释认为，在先抵押后出租的情况下，租赁合同对于受让人不具有约束力，即受让人有权自主决定是否继续履行租赁合同。言下之意，此时可以排除买卖不破租赁规则之应用，若买受人选择不履行租赁合同，则财产上之租赁关系对其不具有约束力。

2 . 最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》

2005年1月1日生效的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖变卖规定》）第31条第2款规定的立场，较之前发生了些许变化，规定“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”拍卖变卖规定就强制执行程序中是否涤除租赁的问题，《拍卖变卖规定》认为，如果租赁权对在先抵押权有影响的，应当将其涤除。换言之，若租赁权对在先抵押权无影响的，则租赁权可以继续存在拍卖财产上，并不必然涤除。

3 . 最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

2009年9月1日生效的最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《城镇房屋租赁合同》司法解释）第20条与《担保法》司法解释之立场相同，规定“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”城镇房屋租赁合同司法解释明确，只要抵押权在出租前设立，抵押权实现时，受让人即可选择不履行租赁合同。

综上，比较多个司法解释的相关条文来看，《担保法》司法解释第66条与《城镇房屋租赁合同》司法解释第20条的立场一致，即抵押权先于租赁权成立的，抵押权实现时，不适用买卖不破租赁的一般规则，财产受让人有权自行决定是否履行租赁合同确定的义务。而《拍卖变卖规定》的立场有所不同：租赁权对在先抵押权的实现无影响的，租赁权可以继续存在于拍卖财产上。

再从上述各个司法解释的适用情形来看，《拍卖变卖规定》应当只适用于执行程序中的拍卖和变卖，属于特殊规定。问题在于，这是否意味着在其他一般情形下均应适用《担保法》司法解释呢？也就是抵押权成立在先的，抵押权实现必须涤除租赁？上述司法解释立场的不一致是否会对各地法院的判决产生影响？

二、各地法院判决情况

（一）租赁权人无权要求受让人继续履行原租赁合同

1 . （2017）鲁0212民初318号、（2018）鲁02民终544号。山东省青岛市崂山区人民法院在一审判决中认为：

虽然被告主张其基于与案外人的租赁合同而占有案涉房屋，但根据《城镇房屋租赁合同》司法解释第20条，本案中，原告就案涉房屋设立抵押权早于被告与案外人签订房屋租赁合同，且原告作为抵押权人为实现抵押权而将案涉房屋产权登记至原告名下，此种情况下，被告无权要求原告继续履行原租赁合同。

二审青岛市中级人民法院维持了原判。

2 . （2017）苏02民终3377号。江苏省无锡市中级人民法院在二审判决中认为：

该案租赁合同的订立，在抵押权设立之后。根据法律规定抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押权人为实现其抵押权，将抵押房屋出卖给原告，原告已依法取得涉案房屋的所有权，享有对该房屋的占有、使用、收益和处分的权利。被告在涉案房屋安装门锁，损害了房屋所有权人的合法权益，构成了侵权，应依法承担侵权责任。

（二）考虑租赁关系是否影响抵押权的实现

1 . （2016）最高法民申3536号。最高人民法院裁定认为：

根据《物权法》第190条、《城镇房屋租赁合同》司法解释第20条、担保法司法解释第66条的规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院不予支持。执行过程中，执行标的价值尚不足以清偿抵押权，租赁权的存在影响抵押权实现，执行标的最终以8524.15万元成交的结果也印证了这一事实。因此，案涉房产的租赁关系对抵押权实现存有影响，抵押权实现时，该租赁关系对买受人不具有约束力。

2 . （2018）沪民终244号。上海市高级人民法院在该案二审判决中认为：

根据《物权法》第190条，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。但是虽然租赁关系不得对抗抵押权人的抵押权，但不得对抗系指不影响抵押权的实现，不意味着在抵押权实现前必须先将租赁权予以涤除。依据《拍卖变卖规定》第31条，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

（三）实现抵押权时明确“带租拍卖”的情形

1 . 不考虑带租拍卖的因素，认为受让人不受租赁合同约束

（1）（2016）苏0591民初11473号。讼争房屋在发布拍卖公告时，房屋的情况注明“带租拍卖，租期自2015年3月18日至2020年3月17日，五年租金已全部付清”。但是，苏州工业园区法院在该案判决书中认为：

根据《担保法》司法解释第66条，现有证据表明讼争房屋抵押给农行姑苏支行的时间早于被告承租房屋的时间，农行姑苏支行因嗲亚人未能清偿债务提起并行使抵押权，相关责任在于抵押人，抵押权实现后，原告作为合法买受人不受租赁合同约束。故原告诉请两被告搬离有事实及法律依据，本院予以支持。

（2）（2016）苏民申5547号。本案中，虽然租赁协议签订在案涉房地产办理抵押登记之后，但江苏省南京市溧水区人民法院在司法拍卖过程已对案涉房地产的租赁情况进行公示。

申请人代理人认为，带租拍卖说明案涉租赁协议未对抵押权人实现抵押权产生妨碍，并且该房地产无论是评估价格，还是成交价格均会受到租赁期限、租金等因素的影响，因而明显低于该房地产上没有租赁权负担时的价格。既然，买受人根据江苏省南京市溧水区人民法院司法拍卖公示的信息作出购买决定，说明其认可租赁权并愿意受到租赁协议的拘束。如果允许买受人以较低的价格取得案涉房产，又可以不受租赁协议的拘束，则买受人会因此获得额外的利益，有违公平原则。

江苏省高级人民法院根据《物权法》第190条、《担保法》司法解释第66条的规定，在该案裁定中认为：

租赁权成立于抵押权之后，承租人所主张的租赁关系不能对抗已登记的抵押权。法院在拍卖公告中对包括租赁期等在内的拍卖标的物客观情况进行了说明，但不能据此认定法院执行部门认可承租人享有案涉房地产的租赁使用权，亦不能据此认定买受人同意接受案涉租赁协议的约束。而且执行过程中案涉房产地评估价格过低的问题不属于本案审查范围。

2 . 认为买受人自愿放弃相关权利

在（2016）川民申1949号案件中，四川省高级人民法院在该案中经审查认为：

本案纠纷中当事人争议的案涉租赁财产，人民法院在对抵押人强制执行过程中，在《拍卖须知》等文件中对拍卖标的存在租赁的事实予以了明示，并明确了“买受人将在租赁期满后才能将该标的收回”。申请人作为竞买人签字予以确认，后竞拍成功。虽然根据《担保法》司法解释第66条，租赁权人无权要求受让人继续履行原租赁合同，但是该条司法解释并不排斥新的所有权人在所有权变动时自愿放弃相关权益。当事人对自己的民事权利有权进行处分，以上竞拍行为表明申请人对竞拍财产上的权利负担清楚明了，对《拍卖须知》上关于“买受人将在租赁期满后才能将该标的收回”的要求自愿接受。

3 . 考虑拍卖价值是否带租赁

（2016）苏民申4282号案件中，关于讼争房地产第二次拍卖的公告”中“标的物介绍”具体描述“租赁情况”一栏，明确写明“有租赁。租赁情况详见拍卖公告附件中租赁情况清单，本次拍卖为按现状带租拍卖。”

江苏省高级人民法院在该案裁定中认为：

根据《物权法》第90条、《担保法》司法解释第66条、《城镇房屋租赁合同》司法解释第20条的相关规定，抵押人与承租人之间的租赁合同对买受人不具法律约束力。承租人提交的上述材料可以表明涉案房屋在拍卖时存在租约且买受人对此知悉，但是标的物介绍、租赁情况清单等仅系对拍卖标的存在租赁现状的客观描述，因拍卖公告所附标的物房地产估价报告中明确载明“本次估价没有考虑估价对象尚未注销的抵押权和实际存在的租赁权以及被查封的情况对市场价值的影响”，光大银行苏州分行通过请求人民法院拍卖抵押财产实现抵押权，买受人系按市场价值竞拍取得涉案房屋，拍卖价值中并不带租赁，涉案房屋的租赁关系对于经由拍卖取得房屋所有权的受让人即买受人，并无法律约束力。

三、本文的观点

从我国法院判决针对先抵押后租赁的情形来看，法院在司法实践中并没有形成统一的判决思路。本文认为在先抵押后租赁的情况下，不考虑租赁对抵押权人的影响而涤除租赁的做法并不妥当。

首先，根据《物权法》第190条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。可见，物权法对先出租后抵押，先抵押后出租的情形都作出了规定。本文认为在先抵押后出租的场合，租赁关系不得对抗已登记的抵押权，该句应当理解为该租赁关系不得对登记抵押权造成不利影响，［1］租赁关系的存在致使抵押权实现时无人应买抵押财产，或出价降低导致不足以清偿抵押债权时，抵押权人有权要求抵押人与承租人解除租赁合同关系。［2］综上，抵押权实现时，并非当然地将租赁关系涤除。

其次，结合《合同法》第229条规定，“买卖不破租赁”系一般规则，只要法律没有例外的规定均应予以适用。在抵押财产出租时，法律所调整的应当是抵押权人、承租人与抵押财产买受人等三方的利益关系，而这三种利益中最应受到保护的是抵押权人的利益，其次是承租人的利益，最后才是抵押财产买受人的利益。［3］当承租人的利益不影响抵押权人时，实现抵押权就没有必要涤除租赁权。

最后，通过执行程序实现抵押权的情形，拍卖公告中明确带租拍卖的，根据《拍卖变卖规定》第10条，理论上应当认为法院经调查认为该租赁权不影响抵押权的实现。另外，从经济价值上说，当财产带租拍卖的时候，该财产的拍卖、变卖的价格必然会受租赁的影响（包括租赁期限的长短、租金支付情况等），拍卖、变卖价格将明显低于市场价格。既然买受人选择购买带有租赁的财产，那么就应当认为买受人对租赁是明知的，且买受人经考虑后认为购买该财产仍是合算的。此时，如果允许买受人在以较低的价格取得该带租的抵押财产后，又可以不受抵押财产上租赁合同的约束，则有违公平原则。

结语

从保护抵押权人利益的角度出发，租赁权在抵押权之后成立的情况下，抵押权实现时，租赁权对该已登记抵押权的实现产生不利影响时，应当涤除该租赁。如果租赁权的存在并不影响抵押权实现的，则租赁关系并不当然被涤除，可以继续存在于抵押财产上，原租赁合同对受让人具有拘束力。