淄博振华百货有限公司与新东升置业集团有限公司（原淄博东升房地产开发有限公司）房屋租赁合同纠纷

出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

淄博振华百货有限公司与新东升置业集团有限公司（原淄博东升房地产开发有限公司）房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

最高人民法院

民事判决书

（2015）民一终字第397号

当事人信息

上诉人（原审原告）：淄博振华百货有限公司，住所地山东省淄博市张店区美食街59号淄博新天地休闲购物广场地下停车场-5层。

法定代表人：李丰果，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵国华，北京市铭基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈桂勇，山东西政律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新东升置业集团有限公司（原淄博东升房地产开发有限公司），住所地山东省淄博市张店区新村西路185号淄博电子商务产业创新园A座16层。

法定代表人：曲东升，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈化刚，北京市致衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：司维静，山东普正律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：烟台市振华百货集团股份有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区西大街8号。

法定代表人：刘跃华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘学信，山东鑫士铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈桂勇，山东西政律师事务所律师。

审理经过

上诉人淄博振华百货有限公司（以下简称淄博振华公司）因与上诉人新东升置业集团有限公司（原淄博东升房地产开发有限公司，以下简称东升公司）、被上诉人烟台市振华百货集团股份有限公司（以下简称烟台振华公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2013）鲁民一初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。淄博振华公司的委托诉讼代理人赵国华、陈桂勇，东升公司的委托诉讼代理人陈化刚、司维静，烟台振华公司的委托诉讼代理人刘学信、陈桂勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

淄博振华公司上诉请求：1、依法确认双方关于淄博市美食街59号房产的《租赁协议》和三份《租赁合同》无效，或者认定上述协议和合同于2013年9月25日解除，并判令东升公司承担淄博振华公司全部经济损失的责任。2、本案一审、二审诉讼费用由东升公司承担。事实和理由：（一）原判决认定”本案没有证据证明案涉房产存在违反城市规划实施的情况，或经有关政府职能部门认定为违章建筑或违法建筑”，进而认定案涉合同有效，属认定事实不清。1、本案有充分的证据证明，案涉房产是在规划验收及竣工验收后东升公司未经规划许可擅自改建、扩建而成的，从根本上改变了建设工程规划许可证规定的建设条件，是违法建筑。2、一审中，淄博振华公司已经按法定要求完成了对东升公司违法建设事实的举证，东升公司始终未提供反驳证据，足可认定案涉房产存在违反城市规划实施的情况。3、有关政府职能部门已经认定东升公司对案涉房产的改建、扩建为违章建筑或违法建筑，事实清楚。（二）原判决认定淄博振华公司不享有法定的合同解除权，遗漏了淄博振华公司主张合同解除权的重要理由及事实依据。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第（三）项的规定，租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定的情况，导致租赁房屋无法继续使用，××主张合同解除的，人民法院应予支持。本案中，淄博市城管执法局下达了《责令整改通知书》，责令被上诉人将租赁房产地下一层超市恢复为停车场、拆除五楼加建的商场及影城、恢复一楼东西两侧的原挑空的庭院、恢复原规划设计方案等。也就是说，即使认定《租赁协议》有效，由于双方约定关于租赁房产地下一层的使用条件、五楼电影院的改造及使用条件、房产内部庭院的改造等使用条件，违反了法律、行政法规的强制性规定，主管部门已经通知责令改正，导致淄博振华公司无法按照租赁协议约定的使用条件继续使用，淄博振华公司依法有权解除合同。为此，淄博振华公司于2013年12月12日再次通知东升公司，补充了解除合同的理由，但是，原审判决遗漏了淄博振华公司该项解除合同的重要事实和理由。（三）原怕巨额认定淄博振华公司主张的东升公司的违约行为皆不构成根本违约，有失客观全面。根据《租赁协议》第4.2条，案涉房产应当符合”空调、供暖设施完整有效”的条件。由于协议签订时间与商场开业时间分别为2013年的4月与9月，淄博振华公司不可能对空调及供暖设施的完整有效性进行验收。但在第一个供暖期、制冷期期间，淄博振华公司即对房屋存在供暖、制冷缺陷提出了异议，并通知东升公司整改，但东升公司以各种理由予以拒绝，导致商场购物环境恶劣、顾客严重流失，不仅遭受重大亏损，且因信誉无法挽回而无力继续经营。而淄博振华公司主张案涉房产存在严重漏雨漏水现象的位置，也不是淄博振华公司改造过的部位，原审法院没有进行现场勘查，即认定与淄博振华公司改造有关，与事实不符。特别是案涉房产存在严重缺陷的原因，不仅在于空调等设施本身存在严重缺陷，还在于东升公司在案涉房产竣工验收后，未经规划许可擅自进行了大规模违法改建、扩建，将原规划为开放式的休闲购物街改建、扩建为整体封闭的商场，导致案涉房产在整体使用功能上存在重大缺陷。因此，即使认定案涉合同有效，东升公司的违约行为已经导致《租赁协议》无法继续履行，构成根本违约，淄博振华公司有权解除合同。

针对淄博振华公司的上诉请求，本院进行了释明：第一，淄博振华公司的一审诉讼请求中并不包括确认案涉《租赁协议》和《租赁合同》无效的请求，故其上诉请求第一项中有关确认《租赁协议》和《租赁合同》无效的请求超出了一审诉讼请求的范围。对此，淄博振华公司表示放弃该部分上诉请求。第二，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，对案涉合同是否应予解除的问题作出了先行判决，对于淄博振华公司一审请求的东升公司赔偿淄博振华公司装修损失、经营损失102185330元暂未处理，故淄博振华公司的第二项上诉请求所涉问题不属于本院二审审理范围。对此，淄博振华公司表示同意。

被上诉人辩称

东升公司辩称，第一，东升公司出租的房产，系东升公司合法建设的房产，通过了竣工验收，又经规划验收合格、消防验收合法，没有证据能够证明案涉房屋存在违反规划的情况，也没有政府主管部门认定该房屋为违法建筑，故《租赁协议》合法有效。至于淄博市城市管理执法局下发的《责令整改通知书》中所列需要整改的部分，均是在租赁期间烟台振华公司和淄博振华公司违法改建所致。第二，淄博振华公请求解除《租赁协议》没有事实和法律依据。烟台振华公司是《租赁协议》约定房产的××，淄博振华公司并非《租赁协议》的一方当事人，也不存在成为《租赁协议》”当然乙方”的事实，故其无权要求解除该协议。综上，应驳回淄博振华公司的上诉请求。

烟台振华公司同意淄博振华公司的上诉请求。

东升公司上诉请求：1、撤销一审判决中对淄博振华公司具备申请撤销《租赁协议》诉讼主体资格的认定。2、撤销一审判决中关于《租赁协议》于2013年10月11日起解除的部分。3、本案一审、二审诉讼费均由淄博振华公司承担。事实和理由：（一）一审判决关于淄博振华公司是否具备诉讼主体资格的认定是错误的。1、淄博振华公司只是三份《租赁合同》的当事人，《租赁协议》的当事人从来没有发生过变化，××成为烟台振华公司。一审法院故意混淆了这两类关于房屋租赁的合同。2、淄博振华公司仅是烟台振华公司安排的租赁房屋的使用人或代理人，租金支付义务仍然是烟台振华公司，只不过烟台振华公司通过淄博振华公司完成，一审判决认定淄博振华公司的实际使用人地位，并以此为由认定淄博振华公司有提起解除《租赁协议》的权利，没有法律依据。3、一审法院认定淄博振华公司有权解除《租赁协议》，不仅与事实不符，而且违背了合同自由原则及合同相对性原则。（二）一审判决既认定《租赁协议》合法有效，从而未否定烟台振华公司作为承租方或合同当事人的事实，又判决淄博振华公司有权解除他人签订的《租赁协议》，明显存在矛盾。（三）一审判决《租赁协议》于2013年10月11日解除没有事实和法律依据。截至本案诉讼中，烟台振华公司仍在《租赁协议》项下房屋的第五层中营业作为影城使用，并在继续使用商场一至五层的部分空间，故一审判决有关淄博振华公司已经撤场的认定是错误的。同时，在《租赁协议》三方当事人均没有作出解除合同的意思表示或者客观并不具备《中华人民共和国合同法》第九十四条的情形下，一审法院主动依职权且以不是淄博振华公司主张解除的事实解除该协议，也是没有法律依据的。

淄博振华公司辩称，（一）原判决认定淄博振华公司是《租赁协议》的承租方，诉讼主体适格，认定事实清楚，适用法律正确。1、2009年6月17日，烟台振华公司设立了淄博振华公司后，经东升公司同意，将租赁房产交由淄博振华公司承租使用，依照《租赁协议》第十条的约定，淄博振华公司成为租赁房产的实际使用人和”当然乙方”（××），淄博振华公司对租赁房产进行装修改造、向东升公司支付租金、与东升公司交涉房屋质量问题、东升公司出具《关于同意转租函》等事实，均证明淄博振华公司已经成为《租赁协议》约定的××，东升公司主张《租赁协议》的合同主体至今没有改变与事实不符。2、东升公司主张《租赁协议》的合同主体至今没有改变的理由不能成立，其所谓的”证据链”根本不能否认淄博振华公司是租赁房产实际使用人和××的事实。3、经烟台振华公司与东升公司同意，淄博振华公司成为租赁房产的××，取得了《租赁协议》承租方的全部权利，当然包括该协议的解除权。（二）由于东升公司提供的案涉房产属非法改建、扩建的房产，且存在重大缺陷，导致淄博振华公司无法正常经营并遭受重大损失，淄博振华公司依法享有合同解除权。（三）淄博振华公司通知解除合同并腾出租赁房产后，东升公司以烟台振华公司违约为由诉请其支付解除合同的违约金8737万元，足以证明双方均认可《租赁协议》已解除。综上，东升公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

烟台振华公司辩称，第一，《租赁协议》中的权利义务已概括转让至淄博振华公司，淄博振华公司已取代烟台振华公司成为《租赁协议》的当事人。第二，烟台振华公司已退出原与东升公司建立的租赁合同关系，不再是合同当事人，对东升公司也不承担合同上的义务。第三，烟台振华公司在淄博振华公司与东升公司就《租赁协议》发生争议后对东升公司所作出的意思表示，并不否定淄博振华公司独立合同主体地位，也不必然导致烟台振华公司承担合同上的责任。综上，原审判决认定淄博振华诉讼主体适格，事实清楚，证据确凿，东升公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。

一审原告诉称

淄博振华公司向一审法院起诉请求：1、依法确认双方2009年4月7日签订的《租赁协议》及2009年6月签订的《租赁合同》于2013年9月25日解除。2、判令东升公司赔偿淄博振华公司装修损失、经营损失102185330元。3、诉讼费用由东升公司承担。

一审法院查明

一审法院认定事实：2009年4月7日，东升公司作为出租方（甲方），与烟台振华公司作为承租方（乙方），以及烟台振华公司购物中心有限公司作为乙方担保方（丙方），签订《租赁协议》一份，约定：第一章租赁标的1.1淄博新天地购物广场房产。位于中国山东省淄博市美食街东段59号。房产之详细建筑位置、使用范围以附件一规划红线图及附件二房产平面图红线圈定部分为准。1.2淄博新天地广场现有设备、设施。详见附件三。第二章租赁期限本租约期限为20年，自2009年4月7日至2029年4月7日止（其中2009年7月31日前为装修免租金期。）第三章租金及支付方式3.1租金（以人民币计算）：1.经双方确认后，起始年租金为一千七百零九万元（见附后的租金计算方式）。起租日后租金每五年按5%递增一次。即按如下租金标准支付：1）第一年至第五年租金每年为壹仟柒佰零玖万元整。2）第六年至第十年租金每年为壹仟柒佰玖拾肆万元整。3）第十一年至第十五年租金每年为壹仟捌佰捌拾叁万元整。4）第十六年至第二十年租金每年为壹仟玖佰柒拾柒万元整。2.乙方根据需要回租租赁范围之外的门面房，费用由乙方另行支付，甲方予以协助。3.2支付时间1.本着先支付租金后经营的原则,乙方每年分两次向甲方支付租金，每次支付半年租金，时间为每年6月1日后五日内支付当年7月1日至当年年底的租金；12月1日后五日内支付第二年1月1日至6月底的租金。其中：2009年8月1日后5日内乙方向甲方第一次支付租金，支付2009年8月1日至12月底的租金，租金额柒佰壹拾陆万元整；2009年12月1日后五日内支付2010年1月1日至6月底的租金。第一次支付租金时已扣除装修免租金期租金。2.乙方应在签约后三日内支付给甲方定金伍佰万元整。如果甲方不履行本协议的，应双倍返还定金，如果乙方不履行本合同的，无权请求返还定金。租期满三年后该定金抵顶租金。3.3起租日甲乙双方同意，甲方给与乙方的装修免租金期为截止到2009年7月31日，房产正式交付之日，作为计算租期的起租日。3.4租金收取甲方应于收取租金时向乙方开具发票。甲方所有权部分由甲方直接开具正式发票收取，返租客户部分由税务局代开一张总（或分开的）发票收取，具体手续由甲方代为办理。第四章租赁标的交付和使用……4.2交付时，双方应派代表到场进行房产及设备、设施移交，并予以确认。甲方交付的设备、设施应当符合下列条件：消防设施应当符合商业经营要求并具有相应的验收合格证明；合同有效期内，乙方负责办理消防部门年检，费用由乙方承担，甲方协助。配、供电、供水、空调、监控等设备、设施按现有状态租赁给乙方，在租赁期内由乙方管理并维护，费用由乙方承担。……4.4装修改造使用1）在租赁期内，乙方可根据商业形象和经营需要，对该租赁房产进行必要的装修和改造，或增添附属设备、设施，费用由乙方承担。2）若乙方的装修、改造影响或改变房屋部分主体结构，乙方应首先征得甲方同意，并经过具有相应资质的设计单位设计并委托具有相应资质的施工单位进行施工。3）需要政府有关部门批准的，须相关部门批准后再施工，否则造成的后果乙方承担，甲方应协助由乙方及时申报、审批，所需费用由乙方承担。4）租赁期内乙方负责租赁房产、设备、设施的管理、维护和保养，费用由乙方承担。5）租赁期内乙方负责双回路供电线路的维护并承担费用。6）租赁期内乙方因装修改造而增加的房产，产权归甲方所有，租赁期内乙方可无条件使用。7）……乙方增添的附属设施、设备，其所有权归乙方。……4.6租赁期内，租赁房产地下停车场及室外停车场归乙方免费使用。乙方根据实际需要对地下停车场进行装修改造，决定其用途。……第六章甲方权利和义务6.1甲方有按约定向乙方收取租金的权力。6.2甲方有权监督乙方按约定依法使用租赁标的物。6.3甲方应保证租赁标的在交付乙方使用时完好并能够正常使用。……第七章乙方权利和义务7.1协议有效期内，乙方对所租赁的房产及设备、设施拥有合法使用权。……7.6乙方在租赁期内，必须以合理防范措施，保护租赁房产及设备、设施的完好无损（自然折旧除外），乙方不得擅自改变租赁房产的结构及用途，如确需要，需经甲方同意后方可进行，否则，造成的损失由乙方承担。如因乙方使用不当或人为造成租赁房产及设备、设施损毁的，乙方负责赔偿甲方相关损失。7.7乙方在对租赁标的物进行装修改造时，乙方拆除的设备、设施归甲方所有，如乙方不予使用，由甲方负责处理。7.8因乙方责任，租赁期未满而提前解除协议时，乙方除承担违约责任外，必须将所用人员妥善安置完毕后，移交所租赁房产及设施、设备，租金计算到房产交接之日。7.9租赁期满或者解除协议时，由甲乙双方共同检查租赁房产和设备、设施，检查无异议后，房产交还甲方。如发现有损坏的（自然损耗者除外），由乙方负责赔偿。……第十章出租方和承租方的变更……10.2租赁期内，乙方如欲将租赁标的整体转租给第三方时，必须事先征得甲方同意，并由三方书面确认，取得使用权的第三方成为本协议的当然乙方，继续履行本协议。乙方有权根据经营需要对场地进行部分转租。第十一章合同提前终止11.1在本协议有效期内,若甲乙双方协商一致,可提前终止本协议。11.2有下列情形之一,甲方有权提前终止本协议，要求乙方赔偿其遭受的一切实际损失，并要求乙方承担违约责任：1）甲方无违约，乙方逾期支付租金达30天以上。2）未经甲方同意，乙方擅自改变房产的结构及用途的。3）未经甲方同意，乙方将承租房产整体转租他人。4）乙方利用承租房产进行非法活动的。5）其他约定的违约行为。……11.3有下列情形之一，乙方有权提前终止本协议，要求甲方赔偿其遭受的一切实际损失，并要求甲方承担违约责任：甲方违反其保证或责任，在乙方通知的补救期内又未及时补救，致使乙方不能正常对外营业或使乙方的协议权益受到实质性的伤害。……第十二章违约责任12.1任何一方单方面终止协议或不履行本协议义务导致协议无法继续履行的，皆视为违约，违约方除按剩余租期内租金总额的30%向守约方支付违约金（但不得低于六千万元）外，还应向守约方赔偿因协议提前解除而遭受的一切直接损失。12.2甲方未能按时向乙方交付房产时，每逾期一日，乙方有权向甲方收到当年租金额之每日万分之五的赔偿金，逾期三十日仍未交付的，乙方有权解除协议。12.3因甲方违约造成协议解除的，甲方剩余租期内租金总额的30%向乙方支付违约金外（但不得低于六千万元），还应向乙方赔偿因协议提前终止而遭受的一切直接引致的损失。12.4乙方拖欠租金，每逾期一日，按当年租金额每日万分之五向甲方支付违约金，乙方逾期支付租金超过三十日的，甲方有权解除协议。12.5因乙方违约造成合同解除的，乙方除按剩余租期内租金总额的30%向甲方支付违约金外（但不得低于六千万元），还应向甲方赔偿因协议提前终止而遭受的一切直接引致的损失。12.6因不可抗拒的因素引起本协议不能正常履行时，不视为违约，双方互免承担违约责任。……第十三章续租及期满财产处置……13.2租赁期满或者解除协议时，一切嵌装在房屋结构或者墙体内的设备和装修，乙方一律不得拆走，甲方不予补偿（本协议另有约定者除外）。乙方在协议终止日前未取回属于乙方的物品，视为乙方放弃遗留物之所有权，悉归甲方所有任其处理。……上述协议签订后，2009年4月9日，烟台振华公司向东升公司支付定金500万元。从2009年4月12日至2009年8月1日，东升公司将房屋及附属设备、设施等交付给烟台振华公司，烟台振华公司予以接收。交接时，双方当事人都派代表到场，并逐一在《房产、设施及设备移交清单》上签字确认，烟台振华公司未对标的物提出异议。淄博振华公司于2009年6月17日成立后，实际由其使用涉案房屋并交纳租金。烟台振华公司在接收房屋后，对涉案房屋进行了多处装修、改造。

2009年8月，东升公司（甲方）与淄博振华公司（乙方）签订三份《租赁合同》，将淄博市美食街东段59号门面房（美33、35、37、39号；美29、31、55、57号；美51号）租赁给淄博振华公司。由淄博振华公司将上述门面房与59号房产一起共同作商业使用。

2010年5月6日，山东张店农村合作银行（甲方）与淄博智美装饰设计工程有限公司（乙方）、东升公司（丙方）、烟台振华公司（丁方）签订协议书，烟台振华公司同意用涉案房产为乙方贷款提供抵押担保，并同意将应支付东升公司的租金，直接支付甲方，以偿还乙方贷款本息，视同丁方已向乙方支付上述租金（丙方应按合同约定向丁方提供相应的发票）。

2010年7月30日，烟台振华公司、淄博振华公司与东升公司共同给兴业银行股份有限公司淄博支行出具《关于淄博新天地购物广场有关事项的说明》，载明，”淄博振华公司租金支付原因：烟台振华公司于2009年4月7日与东升公司签订淄博新天地购物广场租赁合同，后烟台振华公司于2009年6月17日注册成立淄博振华公司，为其控股股东、实际控制人，并将淄博新天地购物广场交由其使用，故租金由烟台振华公司通过淄博振华公司支付。”

2013年3月25日，烟台振华公司给东升公司发《回复函》，内容载明，”我方委托律师出具律师意见以及向贵司发函，均向贵司表明了我司淄博店目前经营遭到严重困难，希望得到贵司的理解和支持。从相互尊重的角度，我司也表达了希望终止双方合同的意愿。……我司明确：我司经过慎重研究，决定停止淄博店的经营，并退回所租赁贵司的房屋，终止双方的租赁合同，并愿意承担相应的法律责任。”2013年3月30日，东升公司给烟台振华公司回函表示不同意终止履行合同。

2013年6月27日，淄博振华公司给东升公司发函称，”本公司根据烟台振华公司的委托，就贵司与烟台振华公司签订的《租赁协议》的转让事宜致函贵司。”

2013年9月5日，淄博振华公司向东升公司发出《解除合同通知书》，并于2013年9月10日由淄博市鲁中公证处进行了公证。通知其自2013年9月25日起解除原协议，做好交接准备工作，并于2013年9月25日办理租赁房产交接手续。如果逾期未办理，该将自行撤离租赁房产。并不再承担租赁房产的租金及其他费用，也不承担租赁房产的损失风险。

淄博振华公司在《解除合同通知书》中称东升公司”未履行法定的维修义务”，东升公司提交以下证据证明其已履行了维护、维修义务：1、东升公司和淄博学贵钢构制品有限公司分别于2012年11月6日签订《新天地屋面维修协议》、2012年11月26日签订《新天地屋面玻璃维修协议》，维修了振华商厦天沟钢柱刷漆、拉绳更换、自粘防水铺贴等项目，为振华商厦拆除已坏玻璃，更换新玻璃。总计费用105701.36元，附发票。2、2013年5月16日东升公司和苏东立签订《冷却塔维修合同》，为振华商厦维修冷却塔布水空板及防水面板拆除、更换、安装。冲洗冷却塔填料，清洗冷却塔塔内、外面污垢。支付费用18000.00元，附发票。3、2013年6月4日东升公司和山东三阖空调工程有限公司签订《制冷设备维修合同》，维修振华商厦冷水机组三台，更换冷冻油、更换干燥过滤器、期限油过滤器。支付费用34710元，附发票。4、2013年7月8日东升公司和济南富田空调设备有限公司签订《机组维保协议》，维护并调试振华商厦冷凝器。费用：清洗剂60套*150.00元/套=9000.00元；人工费3台*1000.00元=3000.00元；调试费（3台）5000.00元，共计17000.00元，附发票。5、2013年7月26日东升公司和淄博凡顺商贸有限公司签订《工矿产品购销合同》，为振华商厦购买并安装配电室EPS电源，支付货款92800元，附发票。6、2013年7月29日东升公司和淄博翰天瑶清洗工程有限公司签订《中央空调机组物理清洗工程合同》，为振华商场维护、清洗中央空调机组，支付费用：3台*3000元/台=9000.00元，附发票。7、2013年8月16日东升公司和郭德彬签订《冷却塔维修改造合同》，为振华商场顶层冷却塔风机改造维修。支付费用11000元，附发票。8、2013年8月5日东升公司出具的《证明》，由振华郭总（郭建军）签字，证实对振华商场地下配电室更换电池，并进行相应调试。9、2013年8月9日东升公司出具的确认函，证实东升公司派人维修了西南角货梯基坑，由振华郭总签字。淄博振华公司对上述证据质证称，我方未参与协议的签订及付款，无法确认其真实性。对证明对象有异议。1、该组证据证明东升公司对租赁标的存在缺陷予以认可，否则东升公司也无需维修。2、对于制冷设施缺陷问题，淄博振华公司自2010年8月起十余次以书面形式要求东升公司维修，但东升公司均予以拒绝，直到2013年5月以后才进行很小的维修，且未根本解决问题（其中冷却塔因为破旧原因，淄博振华公司及翰天瑶工程公司、三阖空调工程公司等维保部门均提出需要更换，但东升公司置之不理）。3、对于租赁标的漏水问题，淄博振华公司从2010年8月起先后十九次书面通知东升公司予以维修，东升公司仅在2012年11月对屋面玻璃进行了维修，而对屋面防水、玻璃幕墙漏雨等多处漏水点至今没有任何维修。4、对于配电室存在的安全隐患没有进行排除。5、对于东升公司房屋供暖设施、保暖措施，虽经淄博振华公司多次通知整改，但东升公司至今未采取任何措施。6、东升公司采取的这一部分维修措施，均是在2013年5月以后，也就是合同履行近4年才进行，这时候淄博振华公司的顾客已经流失严重，损失已经无法避免。

东升公司接到上述解除合同通知后于2013年9月22日回函，载明：”烟台振华公司并淄博振华公司：我公司于2013年9月6日收到淄博振华公司2013年9月2日书写的解除合同通知书，对此我公司提出如下异议：一、我公司自2009年4月7日与烟台振华公司签订《租赁协议》后，烟台振华公司未提出过转租给淄博振华公司，我公司也未同意转租给他人。近段时间以来，也是烟台振华公司给我公司多次来函，商议租赁协议的履行、变更事宜。淄博振华公司认为依据《租赁协议》第10.2条之约定，成为《租赁协议》的乙方，是不符合客观事实的。淄博振华公司无权对《租赁协议》向我公司提出解除。二、解除通知提出我公司没有履行《租赁协议》约定的义务，不符合客观实际。按《租赁协议》约定：供水、供环保、空调、监控等设施、设备按现有状态租赁给承租方。还约定，租赁期内，由承租方负责房产、设备、设施的管理、维护和保养，且费用由承租方承担。交付时我方及烟台振华公司都派代表到现场，进行了房产、设备及设施的登记移交。承租方已使用四年，现提出房产、设备及设施存在问题，无法满足商场经营的需要，有违事实……”因双方未达成一致意见，东升公司拒绝接收涉案房产。

2013年9月22日，东升公司致函烟台振华公司《关于纠正商场违规改造的通知》，通知烟台振华公司对其所做的多处违规改造进行处理。主要内容为：”……我公司接受（政府相关部门）约谈后，组织了相关专家进行了初步调查，基本情况如下：1、未经规划部门批准，擅自变更房屋用途。五层屋顶花园部分，地下停车场，原建筑两个室外两庭院，被违规改造为商场。2、原有物业多处疏散楼梯被打掉。3、原防火分区的防火卷帘被大量拆除。4、室内进行了大量的涉及主体结构的改造。5、一层部分商业面积变更为停车场。基本结论：我方物业被违规改造，且完全不尊重相关的建设规范、防火规范……建议：……根据双方合同的约定，上述所有改造应首先通知我方同意，并由政府相关部门办理相关的开工建设、质监、验收等手续。我方希望贵方接函后尽快正确处理此事，以避免不必要的法律纠纷，或尽快恢复原状。”淄博振华公司对该通知函质证称，对其真实性无异议，认为该通知是通知烟台振华公司的，与本案没有关联性。通知内容当中称”烟台振华公司违规改造”与事实不符。对租赁标的的装修改造，均是淄博振华公司而不是烟台振华公司，经过东升公司同意后进行的，而且取得了相关的和必须的行政许可手续。

2013年9月22日，东升公司向烟台振华公司发出《催收租金函》，函中载明：”（按合同约定）贵公司已拖欠我公司租金1900多万元，违约金400多万元……请贵公司立即支付……”淄博振华公司质证称该函与本案无关，但对该《催收租金函》的真实性未提出异议。

2013年9月10日，淄博振华公司委托淄博市鲁中公证处对租赁房产及设施的现状进行了实时录像公证。

东升公司提交2010年9月28日淄博热力有限公司与淄博振华公司签订的《高温水供用协议》及暖气费发票，协议载明最高开户开口量为6GJ/

,价格为公用78元/吉焦缴纳热费。据此计算，用足后全年按120天供暖期计算应缴纳热费为：6GJ/

×24小时×78元×120天＝1347840元，实际上2011-2012年淄博振华公司缴费发票共计579384元，2012-2013年淄博振华公司缴费发票共计538296元。淄博振华公司对《高温水供用协议》及暖气费发票皆予以认可，但认为不能证明东升公司主张。淄博振华公司称其在营业时间，用热开口量达100%，但房屋内温度仍不达标，主要原因是房产供暖及保暖设施存在缺陷。

东升公司提交2013年11月25日淄博市城市管理行政执法局向其发出的淄执字（2013）第10139号《城市管理行政执法责令整改通知书》，证明承租方在租赁期间违规扩建。通知书要求东升公司在两个月之内整改，恢复到规划设计要求。在整改明细中载明，”在张店区美食街南侧、开元文化市场以东改扩建新天地休闲购物广场，负一层由地下停车场改为地下超市（面积约4000平方米）；一楼东侧中厅由原来一至五层挑空改为每层独立封闭，加建立柱以增加营业面积（每层面积约300平方米），每层南北两侧楼梯拆除；一楼西侧中厅由原来一至五层挑空改为每层独立封闭，加建立柱以增加营业面积（每层面积约260平方米）,每层南北两侧楼梯拆除；五楼顶层由规划审批的屋顶花园改建为商场，并加建影城（两项面积为7000平方米）；一层南侧围墙、西侧围墙拆除，将原商铺改为地上停车位。”

2013年10月8日，东升公司向淄博市中级人民法院提起诉讼，以烟台振华公司单方面终止协议履行，以及未取得政府相关部门的批准，对房产进行了多处改造，使房产处于不合法、不合格状态，致使房产无法完成交接为由，请求判令烟台振华公司支付违约金8737万元，烟台振华公司购物中心有限公司承担连带保证责任。淄博市中级人民法院于2013年10月14日发出（2013）淄民一初字第106号《受理案件通知书》和开庭传票，开庭日期为2013年11月26日。该案于2014年8月1日中止诉讼。淄博振华公司于2013年10月11日提起本案诉讼，一审法院于2013年11月6日立案受理。

2013年11月11日，东升公司向淄博市张店区人民法院提起诉讼，以淄博振华公司不是租赁协议的××，无权行使解除权为由，请求确认淄博振华公司提出的解除合同无效。

一审法院另查明，东升公司提交2009年9月28日其（出租方、甲方）与烟台振华公司（承租方、乙方）与烟台振华公司购物中心（乙方担保方、丙方）签订的租赁协议一份，内容为：”鉴于甲、乙、丙方于2009年4月7日签订了《租赁协议》（下称原协议）。2009年6月8日，因乙方设立淄博振华公司（下称项目公司）需要，甲方、项目公司及丙方签订了以项目公司为承租方的《房屋租赁合同》（下称工商登记协议），三方经协商一致，工商登记协议仅作为工商登记备案材料，对各方无约束力。甲方、乙方、丙方仍应按原协议享有权利、履行义务并承担责任。”淄博振华公司对该证据质证称，对其真实性有异议，认为协议日期是伪造的。

关于已支付租金数额，淄博振华公司主张其共计已交纳租金63662759元。东升公司主张商场部分已经支付租金55198493元，门头房部分已经支付租金7964266元，淄博振华公司已经开具发票的金额是66394266元。截止到2013年9月5日淄博振华公司向东升公司发出《解除合同通知书》，淄博振华公司尚欠部分租金未交纳。涉案商场现已停止营业。双方未办理交接手续。

一审法院又查明，淄博市规划局于2006年1月5日为涉案房产核发淄规验字（2006）第2号《山东省建设工程竣工规划验收合格证》，载明：”经审查，本建设工程竣工规划验收合格。”淄博市公安局消防分局于2006年1月25日为涉案房产出具淄公消验字（2006）第20号《建筑工程消防验收意见书》，载明：”新天地休闲购物广场地下一层至地上四层工程消防验收合格”。

一审法院认为

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：（一）涉案合同是否有效以及应否解除；（二）东升公司应否赔偿淄博振华公司装修损失及经营损失102185330元。

关于第一个焦点问题，2009年4月7日，东升公司与烟台振华公司、烟台振华公司购物中心有限公司签订的《租赁协议》以及三份租赁合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法应认定为有效合同。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：”出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与××订立的租赁合同无效。”但《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条第一款规定：”县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。”第六十四条规定：”未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”由此可见，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的”未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设”导致合同无效，是指违反了城市规划实施、导致所建房屋为不合法建筑物。而本案没有证据证明涉案房屋存在违反城市规划实施的情况，或经有关政府职能部门认定为违章建筑或违法建筑。烟台振华公司与东升公司在2009年4月7日签订《租赁协议》时明确约定租赁标的为”淄博新天地购物广场房产。位于中国山东省淄博市美食街东段59号。房产之详细建筑位置、使用范围以附件一规划红线图及附件二房产平面图红线圈定部分为准。”《租赁协议》载明”附件：1、房产所在地规划红线图。2、房产平面图。3、设施（设备）清单。4、租赁标的的房产所有权证及土地使用权证。”可见，双方对租赁标的及范围在签订租赁协议时是明确的。由于涉案房产是东升公司取得了建设工程规划许可证、土地使用权证等合法手续后进行建设，在出租以前，涉案房屋已经经过了竣工验收，并经淄博市规划局审查认定规划验收合格和淄博市公安局消防分局认定消防验收合格，且在此基础上依法办理了房产所有权证，根据现有的证据，没有证据证明存在”未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设”导致租赁合同无效的情形。所以，一审法院认为，涉案合同有效。

关于淄博振华公司是否具备诉讼主体资格问题，一审法院认为，2009年4月7日《租赁协议》虽然是由烟台振华公司与出租方签订，但由于该《租赁协议》签订后，烟台振华公司于2009年6月17日注册成立淄博振华公司，并作为淄博振华公司的控股股东、实际控制人，将涉案商场交由淄博振华公司使用，对此东升公司是明知的，并未提出异议，租金等亦由淄博振华公司实际交纳。同时，2009年8月，东升公司与淄博振华公司签订三份《租赁合同》，将涉案房产的门面房租赁给淄博振华公司，由淄博振华公司与上述《租赁协议》的标的商场一起共同作商业使用。在本案诉讼中，烟台振华公司亦完全同意淄博振华公司的诉讼主张。所以，对东升公司关于淄博振华公司不是租赁合同的承租方，无权作为原告起诉东升公司的抗辩主张，一审法院不予支持。

关于合同应否解除的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十一条的规定，”出租人未履行维修义务的，××可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响××使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”涉案房屋是现房租赁，2009年4月7日《租赁协议》第四章4.2条明确约定，”交付时，双方应派代表到场进行房产及设备、设施移交，并予以确认。……配、供电、供水、空调、监控等给乙方（即承租方），在租赁期内由乙方管理并维护，费用由乙方承担。”交接时，双方当事人都逐一在《房产、设施及设备移交清单》上签字确认，淄博振华公司予以接收，并未提出异议。关于淄博振华公司所主张的空调设施严重老化导致夏季空调制冷达不到要求等主张，由于当事人在《租赁协议》中明确约定空调等设备、设施是按现有状态租赁，承租方在接收时未提出异议，且已实际使用，同时，东升公司主张承租方承租以后，自行改建扩大了很多营业面积，导致制冷面积范围加大，这也对制冷效果有一定影响。关于淄博振华公司所主张的房屋设计缺陷导致的供暖问题，由于淄博振华公司未按照其与淄博热力有限公司签订的《高温水供用协议》载明的最高开口量开足暖气使用量，未足额交纳暖气费，这也会在一定程度上影响供暖效果。所以，对于夏季空调制冷效果不理想以及冬季供暖不足，淄博振华公司主张是由于东升公司单方原因所造成，证据不足。关于淄博振华公司所主张的房屋漏水、渗水等问题，由于东升公司主张承租方在承租后对租赁物进行了多处、大面积的装修和改造，五层地面铲除破坏防水、五层屋顶花园改造、排水管道合并，都可能带来漏水、渗水。结合东升公司提交证据即2013年9月22日东升公司致函烟台振华公司《关于纠正商场违规改造的通知》，通知烟台振华公司对其所做的多处违规改造进行处理，淄博振华公司的质证意见是”对其真实性无异议，认为该通知是通知烟台振华公司的，与本案没有关联性。通知内容当中称‘烟台振华公司违规改造’与事实不符。对租赁标的的装修改造，均是淄博振华公司而不是烟台振华公司，经过动身公司同意后进行的，而且取得了相关的和必须的行政许可手续。”可见，淄博振华公司认可其对租赁标的进行了改造，与东升公司的主张相互印证。所以，淄博振华公司主张漏水、渗水等问题是由于东升公司单方原因所造成，亦证据不足。对于标的物是否满足大型百货商场的用途，以及周边环境等问题，承租方可以事先予以充分考察和评估，其对于是否接受租赁物用于经营商场有主动权。同时，商场经营好坏、营业亏损或者盈利受多方面因素影响，承租方应在租赁房屋之前对有关因素进行充分考察，并承担经营风险。综上所述，一审法认为，淄博振华公司所主张的东升公司的违约行为皆不构成根本违约，因而其主张法定解除权不符合《中华人民共和国合同法》的相关规定。由于淄博振华公司没有充分证据证明，其享有法律规定的单方解除合同的权利，所以，淄博振华公司主张涉案合同于2013年9月25日解除，理由不能成立。鉴于涉案商场已停止营业，淄博振华公司已撤出商场，事实上双方签订的租赁协议、租赁合同已经无法继续履行，所以，对淄博振华公司要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于第二个焦点问题，因本案双方当事人对合同效力及是否解除争议较大，为避免损失扩大，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，一审法院根据查明事实先行判决，对损失等问题待上述问题确定后再行处理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：2009年4月7日东升公司与烟台振华公司、烟台振华购物中心有限公司签订的《租赁协议》以及东升公司与淄博振华公司签订的三份《租赁合同》于2013年10月11日起解除。案件受理费552727元，由淄博振华公司负担276363.50元,东升公司负担276363.50元。

本院查明

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2004年3月10日，淄博市规划局向东升公司颁发了关于”新天地休闲购物广场”项目的建设工程规划许可证。

2006年1月5日，淄博市规划局向东升公司颁发了《建设工程竣工规划验收合格证》（淄规验字（2006）第2号），载明：”经审查，本建设工程竣工规划验收合格。”该合格证并列明建设项目名称为”新天地休闲购物广场”，建设规模为”44800平方米”，附图中包括了”建设工程规划许可证2004-03-01-14号”。《建设工程规划许可证》（2004-03-01-14号）所涉的建设项目名称即为本案所涉的”新天地休闲购物广场”。

2009年9月16日，东升公司出具《证明》一份，载明：”淄博东升房地产开发有限公司已将其下属的张店区美食街东段59号（原新天地休闲购物广场）1-5层整体出租给淄博振华百货有限公司经营。”

2011年6月29日，东升公司出具《关于同意转租函》，载明：”我单位同意淄博振华百货有限公司将我单位位于美食街59号五楼场地转租。……淄博振华百货有限公司享有美食街59号2009年至2029年的20年完全租赁权。并有对五楼场地（详见应承租赁范围图）转租权。”

淄博东升房地产开发有限公司于2016年5月30日变更公司名称为新东升置业集团有限公司。

本院认为

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：案涉《租赁协议》及《租赁合同》是否有效，《租赁协议》应否解除，《租赁合同》于何时解除。

虽然因淄博振华公司的一审诉讼请求中并不包括确认案涉《租赁协议》及《租赁合同》无效的请求，其上诉请求第一项中有关确认《租赁协议》和《租赁合同》无效的请求因此超出了一审诉讼请求的范围，淄博振华公司亦在本院二审庭审中表示放弃该部分上诉请求，但对于合同效力问题，系人民法院应当依法进行审查认定的内容，故仍应对案涉《租赁协议》及《租赁合同》的效力加以认定。

本案中，案涉《租赁协议》以及三份《租赁合同》，是当事人真实意思表示。东升公司建造案涉房屋时，依法取得了建设工程规划许可证。但根据案涉房屋建设工程规划许可及竣工验收平面图，案涉房屋西北侧入口至西侧庭院区域为露天的入口、连廊及庭院，而《租赁协议》附件《去沿街房一层面积平面图》中显示西侧庭院则为封闭式室内大厅，两者之间存在明显差异。对此，淄博市城市管理行政执法局作出的淄执字（2013）第10139号《城市管理行政执法责令整改通知书》认定，案涉房屋存在将东、西侧中厅由挑空改为封闭等处违规改造，其中部分违规改造与《去沿街房一层面积平面图》所显示的”西庭院为封闭式室内大厅”的状态相符。而从当事人租赁房屋的事实看，当事人签订《租赁协议》租赁案涉房屋的目的是开设商场进行商业经营，为此，当事人在《租赁协议》中约定应当按照协议所附《去沿街房一层面积平面图》为准提供租赁房屋，故当事人对于出租方应提供的房屋状态达成了合意，提供与《去沿街房一层面积平面图》相符的房屋，是东升公司应负的合同义务。而根据上述房屋平面图以及《城市管理行政执法责令整改通知书》，结合上述事实，可以认定东升公司将案涉房屋交付给淄博振华公司时，已非通过竣工及规划验收时的状态，而是经过改建而成《去沿街房一层面积平面图》所示状态的事实，具有高度可能性。东升公司虽然对其在交付房屋时进行了上述改建不予认可，但其提供的证据仅能证明烟台振华公司及淄博振华公司在租赁使用期间也进行了多处装修和改造，并不能证明前述违规改建均系后者所为。而且，既然东升公司负有提供《去沿街房一层面积平面图》所示状态的房屋的合同义务，则与该图所示相符的改建行为的法律后果亦应由东升公司承担。综上，应认定东升公司在将案涉房屋租赁给烟台振华公司时，存在未按照建设工程规划许可证的规定建设的情形。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，案涉《租赁合同》应认定为无效。进而，淄博振华公司请求解除《租赁协议》的诉讼请求，于法无据，应予驳回。

至于东升公司与淄博振华公司签订的三份《租赁合同》，系当事人的真实意思表示，从本案查明的事实看，并未有违反法律、行政法规强制性规定的情形，故应认定为有效。对于《租赁合同》应于何时解除的问题，本院认为，淄博振华公司向东升公司发出的《解除合同通知书》中提出解除合同的理由均是以《租赁协议》项下的房屋存在空调制冷、供暖不足、天花板漏水等种种问题，故其主张单方解除合同，并未涉及《租赁合同》项下的门面房存在何种问题。由于《租赁协议》无效，故对于《租赁合同》是否应当解除以及应于何时解除，无需考察淄博振华公司《解除合同通知书》载明的理由是否符合单方解除合同的法定情形。虽然《租赁协议》与《租赁合同》在法律意义上各自独立，但淄博振华公司签订《租赁合同》租赁门面房，事实上与经营《租赁协议》项下的商场关系密切，在《租赁协议》无效的情形下，继续租赁使用《租赁合同》项下的门面房已与合同目的不相符合，加之东升公司在本案中对于解除《租赁合同》亦不持异议，因此，一审判决《租赁合同》于淄博振华公司提起本案诉讼时即2013年10月11日起解除，符合实际，可予维持；淄博振华公司主张《租赁合同》于2013年9月25日解除的上诉请求，没有事实和法律依据，应予驳回。

综上所述，淄博振华公司、东升公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本案裁判结果

一、维持山东省高级人民法院（2013）鲁民一初字第25号民事判决中关于”淄博东升房地产开发有限公司与淄博振华百货有限公司签订的三份《租赁合同》于2013年10月11日起解除”的内容；

二、撤销山东省高级人民法院（2013）鲁民一初字第25号民事判决中关于”2009年4月7日淄博东升房地产开发有限公司与烟台市振华百货集团股份有限公司签订的《租赁协议》于2013年10月11日起解除”的内容；

三、2009年4月7日淄博东升房地产开发有限公司与烟台市振华百货集团股份有限公司签订的《租赁协议》无效。

一审案件受理费552727元，按一审判决执行；二审案件受理费27632元，由淄博东升房地产开发有限公司负担13816元，淄博振华百货有限公司负担13816元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长  韩玫

代理审判员  司伟

代理审判员  沈丹丹

裁判日期

二〇一六年八月××日

书记员  韦大