北京金百万餐饮股份有限公司、昭理铭达（北京）酒店管理有限公司与北京金百万餐饮管理有限责任公司企业承包经营合同纠纷

北京金百万餐饮股份有限公司、昭理铭达（北京）酒店管理有限公司与北京金百万餐饮管理有限责任公司企业承包经营合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2017）京02民终8186号

上诉人（原审原告、反诉被告）：昭理铭达（北京）酒店管理有限公司，住所地北京市朝阳区团结湖东里12号E楼。

法定代表人：朱此昭，经理。

委托诉讼代理人：姜小燕，北京大成律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京金百万餐饮股份有限公司，住所地北京市顺义区府前西街南侧（储备库）。

法定代表人：邓超，经理。

委托诉讼代理人：李婧，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏洋，北京市康达律师事务所实习律师。

原审第三人：北京金百万餐饮管理有限责任公司，住所地北京市顺义区府前西街南侧（储备库）。

法定代表人：邓超，经理。

委托诉讼代理人：李婧，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏洋，北京市康达律师事务所实习律师。

上诉人昭理铭达（北京）酒店管理有限公司（以下简称昭理铭达公司）因与被上诉人北京金百万餐饮股份有限公司（原名称为北京金百万餐饮娱乐有限责任公司，于2016年2月15日变更名称为现名称，以下简称金百万股份公司）、原审第三人北京金百万餐饮管理有限责任公司（以下简称金百万管理公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初23192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

昭理铭达公司上诉请求：请求撤销（2016）京0106民初23192号民事判决第三项，依法改判：1.金百万股份公司向昭理铭达公司支付逾期返还投资款违约金1785551元（违约金自2014年1月1日暂计至2016年9月30日，并计算至取得生效法律文书之日止）；2.金百万股份公司向昭理铭达公司支付企业承包经营期间的房屋租金3177450元（租金自2013年12月1日暂计至2016年9月30日，并计算至取得生效法律文书之日止）；3.金百万股份公司向昭理铭达公司支付逾期支付房屋租金的违约金953235元（违约金自2013年12月1日暂计至2016年9月30日，并计算至取得生效法律文书之日止）。

事实和理由：

一、昭理铭达公司要求金百万股份公司支付逾期返还投资款违约金的诉讼请求符合双方约定，金百万股份公司应予返还。

一审法院认定金百万股份公司作为北京迪丽舍餐饮有限公司（以下简称迪丽舍公司）的经营管理者，在迪丽舍公司《餐饮服务许可证》于2013年10月到期后，未办理延期手续，昭理铭达公司亦未提供配合，双方均违反了合同约定，昭理铭达公司亦应承担相应的责任。据此驳回昭理铭达公司要求金百万股份公司支付逾期返还投资款违约金的诉讼请求。昭理铭达公司认为此认定内容对昭理铭达公司极为不公平。

1.一审法院认定昭理铭达公司就续办《餐饮服务许可证》手续未提供配合不属实，昭理铭达公司已完全充分履行协助配合义务。

《合营协议（股权型）》（以下简称合营协议）第四条第1款约定“甲方负责为新公司办理工商营业执照和其他登记证书，另一方提供配合”，由此可见，应由金百万股份公司办理工商营业执照和其他登记证书，昭理铭达公司仅有配合的义务。合同履行过程中，迪丽舍公司合法成立并取得《餐饮服务许可证》等，证明昭理铭达公司已履行配合义务，否则，迪丽舍公司不可能取得该等证照。

关于续办《餐饮服务许可证》，应属于金百万股份公司的义务。根据《餐饮服务许可管理办法》第二十条之规定及昭理铭达公司询问行政主管机关可知，申请延续《餐饮服务许可证》的，仅需提供原《餐饮服务许可证》的经营场所、布局流程、卫生设施等内容有变化或者无变化的说明材料即可，并不需要业主提供经营场所证明。迪丽舍公司成立后，昭理铭达公司对该公司没有任何经营、管理权力，迪丽舍公司证照印章等全部由金百万股份公司控制，金百万股份公司续办《餐饮服务许可证》时，仅需以迪丽舍公司名义提供说明即可，根本无需昭理铭达公司进行任何配合。金百万股份公司未按期续办《餐饮服务许可证》导致该证过期应属金百万股份公司怠于履行办证义务的结果，属于金百万股份公司的过错，若该等过错由昭理铭达公司承担实属不公平。况且，一审开庭前，金百万股份公司从未向昭理铭达公司提及续办《餐饮服务许可证》一事，这并非金百万股份公司拒绝返还投资款的真实原因，仅是其试图推卸责任的理由罢了。

2.金百万股份公司应根据合营协议约定承担逾期返还投资款的违约责任。

根据一审举证质证情况，昭理铭达公司认可金百万股份公司返还投资款期限为2011年10月至2013年12月，证明金百万股份公司未按照合同约定于2011年5月1日起返还投资款，且仅返还27个月后即不再履行返还义务，而所谓返还36个月投资款后一次性返还剩余款项更未履行。金百万股份公司共支付金额为2443500元，尚欠昭理铭达公司投资款至今未返还。

据此，根据合营协议第十条第1款之约定，由于金百万股份公司未按合同规定按期履行本合同义务，除应返还剩余投资款2867260.6元外，还应按月按出资额的1％向昭理铭达公司支付违约金。

二、昭理铭达公司要求金百万股份公司支付房屋租金3177450元及逾期支付房屋租金违约金的诉讼请求有合法依据。

一审法院认定昭理铭达公司要求金百万股份公司支付房屋租金及违约金，因房屋租赁合同的主体不同，且系另一法律关系，为此昭理铭达公司要求支付房屋租金及违约金的诉讼请求不予支持。该认定未考虑到本案的实际情况，若另行起诉定会增加当事人诉累，不符合诉讼便利原则。

1.《房屋转租合同》的承租人应为金百万股份公司而非迪丽舍公司。

金百万股份公司以迪丽舍公司名义与昭理铭达公司签订两份《房屋转租合同》，昭理铭达公司向迪丽舍公司转租北京市丰台区吴家村路3号部分房屋，分别用于经营餐厅及作为员工宿舍使用，根据两份租赁合同约定，租金自2010年10月1日开始起算，租金每月采取上付款方式支付一次，餐厅部分每日租金2550元，员工宿舍部分每日租金520元；若逾期交付房租及拖欠电费、水费、取暖费等费用中任何一项的，除应及时如数补交外，还应按银行同期利率的标准支付逾期款项的违约金并按日承担年租金5‰的违约金。

昭理铭达公司之所以称金百万股份公司以迪丽舍公司名义与昭理铭达公司签订两份《房屋转租合同》，是因为签订《房屋转租合同》时，既加盖了迪丽舍公司公章又有金百万股份公司公司授权代表“石明霞”签字。而签订《房屋转租合同》时迪丽舍公司尚未成立，主体尚不存在，石明霞为金百万股份公司授权代表，其有权代表金百万股份公司签署相关文件，可认定由金百万股份公司签订合同。进一步看，《房屋转租合同》履行过程中，房租及相关费用始终由金百万股份公司直接向昭理铭达公司的出租人北京聚仙国立商贸有限公司（以下简称聚仙国立公司）的下属单位世纪圣森公司支付，迪丽舍公司从未支付过房租及相关费用。可见，无论合同的签署还是履行，均为金百万股份公司的行为，迪丽舍公司只是金百万股份公司履行合同中使用的壳罢了。

因此，《房屋转租合同》的承租人应认定为金百万股份公司，而非迪丽舍公司。

2.金百万股份公司支付房租并同意结算投资款时结算相关费用，房租及相关费用返还应在本案中一并处。

金百万股份公司经营迪丽舍公司期间支付租金至2013年11月后便不再继续支付租金，尚欠昭理铭达公司租金3177450元[（2550+520）元/天×1035天]未支付（暂计算至2016年9月30日），同时金百万股份公司应承担未按期支付租金的违约金953235元[昭理铭达公司将违约金调整至按年租金的30％计算，（2550+520）元/天×30％×1035天]。

虽然合营协议中未涉及房屋租金，但《房屋转租合同》第七条约定“……三年半后餐厅合作合同清算时再一起从投资款中结算”，也就是说，金百万股份公司在《房屋转租合同》中认可房屋转租涉及的款项与投资款一并处理。

如前所述，金百万股份公司为迪丽舍公司的实际经营者，应对迪丽舍公司经营期间发生的费用承担支付义务，且金百万股份公司在《房屋转租合同》中认可相关费用与投资款一并结算。昭理铭达公司认为，若法院仅根据合营协议认定房租非投资款组成部分在本案中不予处理，而不考虑《房屋转租合同》的约定及履行状况，则不符合诉讼经济原则及双方签订《房屋转租合同》的本意，使当事人徒增诉累。据此，恳请二审法院在本案中对房租事宜予以认定。

综上所述，请二审法院根据相关法律规定维护昭理铭达公司的合法权益，依法予以改判。

金百万股份公司针对昭理铭达公司的上诉理由辩称：

一、昭理铭达公司无权要求金百万股份公司继续支付2013年12月底之后的投资款，并支付相应的违约金。《餐饮服务许可证》的续办或者补办的义务和责任应由昭理铭达公司承担和负责，由于其怠于履行义务导致根本违约，根据合营协议的约定，金百万股份公司有权停止向其返还投资款。

1.一审法院认为迪丽舍公司的经营管理者为金百万股份公司，故应当对《餐饮服务许可证》未办理延期手续承担相应责任，属于认定事实错误

从合营协议的约定以及迪丽舍公司的工商登记资料看，相较于金百万股份公司而言，昭理铭达公司不但参与迪丽舍公司的经营管理，更对迪丽舍公司有实际控制权和经营决策权。迪丽舍公司的股东为朱此昭、朱赛鸣，二人系父子关系，朱此昭担任迪丽舍公司的法定代表人，也是昭理铭达公司的法定代表人和股东。从迪丽舍公司的登记注册时间看，更是早于本案中合营协议的签订时间，且迪丽舍公司的股权结构、主要成员等从成立至今一直未发生变化。因此，昭理铭达公司对于迪丽舍公司不但有经营管理权，更有实际控制权和经营决策权。

2.《餐饮服务许可证》应由昭理铭达公司负责办理而不是一审法院认定的配合办理。

合营协议约定的内容存在与客观实际不符的情形，按照合营协议第四条第1款的约定，应由金百万股份公司负责为迪丽舍公司办理营业执照等手续。实际上，早在合营协议签订之前迪丽舍公司已经注册成立，法定代表人为朱此昭，股东为朱此昭和朱赛鸣。金百万股份公司当时与昭理铭达公司尚未签订协议，显然无法于合营协议签订前履行协议约定的办照义务。

即便严格履行合营协议的约定，《餐饮服务许可证》亦应当由昭理铭达公司负责办理或者续办。昭理铭达公司在其上诉状中引用的合营协议第四条第1款的全部内容是“甲方（金百万股份公司）负责为新公司办理工商营业执照和其他登记证书，另一方提供配合。乙方（昭理铭达公司）必须提供合法有效的经营手续，所产生的费用列入新公司开办费中。”而从迪丽舍公司的经营范围看，属于经营餐饮的企业，第四条第1款中合法有效的经营手续中应当包括《餐饮服务许可证》。也就是说，即便不考虑实际情况，仅按合同约定执行双方责任和义务，《餐饮服务许可证》亦应由昭理铭达公司负责补办或者续办。

昭理铭达公司上诉状中认可申请延续许可证需要提供原《餐饮服务许可证》的经营场所等有无变化的说明材料。而本案中迪丽舍公司的经营场所的转租合同系由昭理铭达公司与迪丽舍公司签订的，且关于该经营场所的租赁纠纷自2012年开始延续至今。金百万股份公司既不是转租法律关系的当事人，又不是迪丽舍公司的股东或者实际控制人，其仅仅作为合营一方当然无权说明也无法说明经营场所有无变化等内容。就昭理铭达公司上诉状的相关表述看，金百万股份公司不能认同其对于具有法律意义的向相关行政部门递交的说明材料表现的态度。昭理铭达公司的上诉状称“仅需以迪丽舍公司名义提供说明即可”，结合其原文的表述，昭理铭达公司的意思是由金百万股份公司以迪丽舍公司的名义提交一份经营场所无变化的说明，加盖迪丽舍公司的公章就行，根本都不需要昭理铭达公司办理，甚至配合都不用。但金百万股份公司认为，首先根据约定该义务本就应由昭理铭达公司承担和履行，况且，昭理铭达公司转租给迪丽舍公司的经营场所的租赁合同纠纷一直持续，相对于转租法律关系的承租人迪丽舍公司而言由出租方昭理铭达公司负责说明更为恰当。进一步讲，昭理铭达公司再将此等说明义务推卸给金百万股份公司就更加于法无据、于客观实际不符了，这才是真正的强人所难。

最后，本案中《餐饮服务许可证》的发证时间2010年10月20日，迪丽舍公司的注册成立时间是2010年11月4日，也就是说，本案中《餐饮服务许可证》的发证时间不仅早于合营协议的签订时间2011年4月30日，也早于迪丽舍公司的成立时间。因此，金百万股份公司可以肯定迪丽舍公司的《餐饮服务许可证》当时是由昭理铭达公司负责办理的。客观上说明，在本案的合营协议项下对于经营场所的情况从始至终都只有也应当由昭理铭达公司负责说明。

显然，一审法院在认定《餐饮服务许可证》的续办或者补办时，并未考虑以上情况，在认定事实上颇有偏差，进而在毫无依据的情况下将本应属于昭理铭达公司承担和履行的义务，稀里糊涂的“各打五十大板”，认定为昭理铭达公司和金百万股份公司共同承担。对此，金百万股份公司恳请二审法院依法查清事实，并予以改判。

3.一审法院引用并根据合营协议约定作出一审判决第二项的内容，但对于其据以作出裁判的协议条款采取的却是断章取义的做法，忽略了案件的争议焦点。

一审法院根据合营协议第二条第6款第（4）项约定的前半部分内容作出一审判决第二项，即，判令金百万股份公司向昭理铭达公司返还投资款2867260.6元。一审法院选择性适用了对昭理铭达公司有利的内容，对于同一条款的但书部分的内容却是只字未提。该条款的全部内容应为：“乙方（昭理铭达公司）按照前述方式在开业筹备正式结束开业后三年半内从新公司营业利润不低于乙方实际支出的总投资，如届时营业利润不足的，差额部分由甲方（金百万股份公司）一次性补齐。但是，发生以下情况的，该还款期限按影响时间予以顺延：①不可抗力；②拆迁；③乙方未按约定履行相关义务；④其他非甲方原因导致对经营的严重影响或导致本合同无法继续执行的。如前述原因导致本合同无法履行的，本合同予以解除，双方应全面核查新公司的财务收支，按以下原则和方法对新公司的剩余财产和所实现的所有收益进行重新分割：（具体方式未约定）。”

事实上，本案的争议焦点恰恰上述但书部分的内容：前面已经论述了，根据合营协议第四条第1款的约定，昭理铭达公司有为迪丽舍公司提供合法有效的经营手续的义务却没有履行，且对迪丽舍公司经营已经造成严重影响，即，但书部分约定的第③、④项的违约情形已经发生。因此，金百万股份公司作为守约方有权拒绝继续向昭理铭达公司返还剩余投资款。一审法院未能全面了解协议内容，选择性适用协议条款，违背了协议的订立目的，在昭理铭达公司已经严重违约的情况下，仍支持昭理铭达公司要求金百万公司返还投资款的诉讼请求，存在明显错误。

二、昭理铭达公司无权要求金百万股份公司支付租金及相应违约金，金百万股份公司不是转租赁法律关系的当事人，转租赁与本案不属于同一法律关系。

1.应当遵循合同相对性原则

房屋转租赁合同的签订主体为昭理铭达公司与迪丽舍公司，金百万股份公司并非转租赁法律关系的当事人。迪丽舍公司具有独立法人地位，昭理铭达公司关于以“迪丽舍公司”名义签订房屋转租合同的说法与客观事实不符，且没有法律依据。

2010年10月1日签订房屋转租合同时迪丽舍公司虽然尚未注册成立，但应当已经完成了名称预先核准登记。房屋转租合同签订后，2010年11月4日迪丽舍公司注册成立，并在其对外签订的合同上加盖公章，在无相反证据证明的情况下，加盖公章的意思表示为认可并同意履行合同。而“石明霞”的签字系在合营协议签订后，且石明霞的签字与迪丽舍公司加盖公章的意思表示不同，仅表明在合营协议履行期间，金百万股份公司对于经营场所的确认，不能认为系代表金百万股份公司对外签订合同。第一，没有证据证明金百万股份公司授权石明霞作为公司代表对外签订合同；第二，签订房屋转租合同时金百万股份公司具备独立法人资格，其没有理由也没有必要派所谓的授权代表以尚未注册成立的迪丽舍公司的名义签合同，完全可以自行签订协议；第三，合营协议签订的时间晚于房屋转租合同的时间、晚于迪丽舍公司注册成立的时间，如果系以迪丽舍名义签订合同，在合营协议中应就相关内容作出约定。显然，昭理铭达公司关于金百万股份公司以迪丽舍公司名义对外签订合同的主张不能成立。

因此，根据合同相对性原则，昭理铭达公司应向迪丽舍公司提起诉讼。

2.本案的诉讼基础是合营协议

合营协议中并未涉及房屋转租，转租赁法律关系与合营协议涉及的法律关系不同。昭理铭达公司在其上诉状中称根据《房屋转租合同》第七条的约定，认为金百万股份公司在转租合同中认可房屋转租涉及的款项和投资款一并处理。对此，金百万股份公司认为：第一，如前所述《房屋转租合同》的签订主体系昭理铭达公司与迪丽舍公司，且转租赁法律关系与本案法律关系不同；第二，从第七条约定的内容看，“甲方（昭理铭达公司）承诺对乙方（迪丽舍公司）进行煤气补助，具体如下：……先从当月房租中做账扣除，但先不扣甲方补助金额，三年半后餐厅合作合同清算时再一起从投资还款中结算”该条款只是对燃气管道接通前昭理铭达公司与迪丽舍公司就补助款结算做的约定，并非房屋租金，且约定的主体是昭理铭达公司与迪丽舍公司，并不是金百万股份公司的意思表示。事实上，合营协议中没有任何关于房屋转租的约定，转租赁的法律关系与合营协议涉及的法律关系截然不同，昭理铭达公司应当根据《房屋转租合同》另行提起诉讼解决转租法律关系项下的纠纷。

因此，一审法院驳回昭理铭达公司关于支付房屋租金及逾期支付房屋租金违约金的诉讼请求，既有事实根据，也符合法律规定。

金百万股份公司上诉请求：1.撤销（2016）京0106民初23192号民事判决第二项，改判驳回昭理铭达公司全部诉讼请求，并支持金百万股份公司的反诉请求；2.本案全部诉讼费由昭理铭达公司承担。

事实和理由：

一、一审法院认定合营协议为有效合同，协议各方应积极履行合同约定的权利义务，但是判决却将该协议的同一条款前后割裂，偏面的、有选择性的适用协议条款，并据此判令金百万股份公司继续向昭理铭达公司返还投资款。而对于昭理铭达公司严重违约、金百万股份公司可以停止向其返还投资款的约定视而不见。

2011年4月30日，金百万股份公司、昭理铭达公司、金百万管理公司签订合营协议，共同经营迪丽舍公司。

合营协议第二条第6款第（4）项明确约定：“乙方（昭理铭达公司）按照前述方式在开业筹备正式结束开业后三年半内从新公司营业利润不低于乙方实际支出的总投资，如届时营业利润不足的，差额部分由甲方（金百万股份公司）一次性补齐。但是，发生以下情况的，该还款期限按影响时间予以顺延：①不可抗力；②拆迁；③乙方未按约定履行相关义务；④其他非甲方原因导致对经营的严重影响或导致本合同无法继续执行的。如前述原因导致本合同无法履行的，本合同予以解除，双方应全面核查新公司的财务收支，按以下原则和方法对新公司的剩余财产和所实现的所有收益进行重新分割：（具体方式未约定）。”

一审法院根据上述条款前半部分内容，认定金百万股份公司应在三年半内向昭理铭达公司返还所有实际总投资，并作出一审判决第二项。但该协议条款的但书部分还明确约定了还款期限予以顺延以及合同解除的情形。事实上，本案的争议焦点恰恰在于此：根据合营协议第四条第1款的约定，昭理铭达公司有为迪丽舍公司提供合法有效的经营手续的义务却没有履行，且对经营已经造成严重影响，存在但书部分第③、④项的违约情形。因此，金百万股份公司作为守约方有权拒绝继续向昭理铭达公司返还剩余投资款。一审法院未能全面了解协议内容，选择性适用协议条款，违背了协议条款的订立目的，在昭理铭达公司已经严重违约的情况下，仍支持昭理铭达公司要求金百万股份公司返还投资款的诉讼请求，判决存在明显错误。

二、一审判决存在认定事实与最终结论不符的情形，《餐饮服务许可证》的办理及延续是昭理铭达公司应履行的义务。昭理铭达公司未能履行上述义务导致迪丽舍公司经营受到严重影响，合营协议无法继续履行、订立合营协议的目的无法实现，昭理铭达公司的行为已经构成根本违约。

一审判决事实认定部分，法院认可昭理铭达公司与金百万股份公司在合营协议中的约定，即“甲方（金百万股份公司）负责为新公司办理工商营业执照和其他登记证书，另一方提供配合。乙方（昭理铭达公司）必须提供合法有效的经营手续，所产生的费用列入新公司开办费用”，且在庭审中，双方均认可迪丽舍公司的《餐饮服务许可证》于2013年10月19日已到期。

但是一审法院不顾已经认定的上述事实，将双方权利义务混淆。《餐饮服务许可证》属于经营手续，应当由昭理铭达公司提供，在《餐饮服务许可证》到期后，也应该由昭理铭达公司负责办理延期手续。一审判决错误地将《餐饮服务许可证》作为工商执照登记和其他登记证书，认定应当由金百万股份公司负责办理并完成延期手续，昭理铭达公司仅需提供配合。事实上，《餐饮服务许可证》的办理、延续等属于昭理铭达公司应当履行的义务，昭理铭达公司已构成根本违约，根据合营协议约定，金百万股份公司可以暂停向其返还投资款，直至其消除影响协议履行的情形。

需要提请法庭注意的是，合营协议之所以约定由昭理铭达公司提供合法经营手续，是因为迪丽舍公司的经营场所是由昭理铭达公司承租的，昭理铭达公司承租后又转租给迪丽舍公司。而经营场所的证明文件等是办理《餐饮服务许可证》等合法手续的必备文件。因此，合营各方才会在协议中约定由昭理铭达公司负责提供合法经营手续。

在本案一审开庭过程中，昭理铭达公司不止一次的自认在合营协议的履行过程中，即2012年开始其与聚仙国立公司就迪丽舍公司的经营场所发生房屋租赁合同纠纷，且该房屋租赁合同纠纷至今未结。上述纠纷正是直接导致昭理铭达公司无法履行办理和提供合法经营手续的重要原因。

三、一审法院认定昭理铭达公司实际投资金额缺乏合法有效的证据，昭理铭达公司提交的证据三“迪丽舍公司投资明细”没有证明效力，昭理铭达公司关于继续返还投资款及违约金的相关请求没有相关事实和法律依据,不应被支持。

一审法院根据昭理铭达公司提交的证据“迪丽舍公司投资明细”，认定以下事实：2010年10月29日，金百万股份公司与昭理铭达公司确认交接金额为5310760.6元，并经营管理迪丽舍公司。金百万股份公司在庭审举证质证及辩论环节多次强调昭理铭达公司提交的上述证据不能作为证据使用，“迪丽舍公司投资明细”仅有移交人与接收人的签名，并无公司盖章以及授权人的签字。况且，仅凭该“迪丽舍公司投资明细”无法确认“明细”中的列明的款项等均已实际发生。认定投资款确已实际发生的证据至少应当包括有效的合同、支付投资款的交易凭证、发票、收据等。昭理铭达公司作为原告，对实际投资总额并不能提供完整且合法有效的证据予以证明，且合营协议中仅对投资总额做了“预计”，并约定以实际结算为准。结合本案具体情况，合营协议约定的返还投资款期限已经受到影响，在违约方昭理铭达公司未能消除影响协议继续履行的情形前，其不仅无权要求金百万股份公司继续返还投资款等。同时，由于昭理铭达公司的违约行为已经导致协议无法履行的，金百万有权解除合同，且投资金额应当据实结算。所以一审法院以“迪丽舍公司投资明细”认定双方确认了交接金额为5310760.60元，缺乏事实依据，认定错误。

四、2011年6月至2013年12月，金百万股份公司已实际向昭理铭达公司返还投资款共计3250000元，一审法院仅认定了2011年10月至2013年12月金百万股份公司返还的投资款共计2443500元，事实认定错误。

金百万股份公司在庭审中对于2011年6月至2013年12月返还的投资款提供了相关记账凭证及银行回单作为证据。根据记账凭证显示，2012年3月前，金百万股份公司共计向昭理铭达公司支付724000元。昭理铭达公司在庭审中自认收到了2011年10月至2013年12月返还的投资款。其中，2011年10月至2012年2月返还的投资款包含在金百万股份公司提供的记账凭证中，可以证明金百万股份公司提供的上述证据的真实性。此外，金百万股份公司、金百万管理公司在庭审中向法院申请调取朱赛鸣的收款银行账户（账户信息如下：账户名：朱赛鸣；账号：×××；银行名称：交通银行北京西单支行）回单作为补强证据，以证明昭理铭达公司已经收到2011年6月至2011年9月金百万股份公司向其返还的四个月投资款。从一审判决来看，法院并未调取上述证据，导致基本事实认定错误。

除此之外，一审法院对金百万股份公司退出经营的时间认定也存在错误。昭理铭达公司在庭审中主张：2010年7月1日，金百万股份公司进入现场并参与迪丽舍公司装修，2010年10月29日，双方签署移交单，金百万股份公司全面接手经营迪丽舍公司。2015年9月迪丽舍公司暂停营业。对于上述主张，昭理铭达公司未提供相应证据。金百万股份公司在庭审中主张迪丽舍公司经营时间为合营协议签订后至2013年12月底。双方对此不能达成一致，一审法院不能仅凭昭理铭达公司一面之词认定金百万公司退出经营的时间为2015年9月，昭理铭达公司作为原告，应承担举证不能的后果。

综上所述，一审法院认定事实错误，证据不足，判决存在前后矛盾，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，恳请二审法院查明案件事实，支持金百万股份公司的全部上诉请求。

昭理铭达公司针对金百万股份公司的上诉理由辩称：不同意金百万股份公司的上诉请求，其无权要求返还已经支付的投资款。本案合营协议解除的真实原因是由于2015年9月金百万股份公司擅自撤出经营场地导致店面没有办法继续经营，合同目的不能实现。金百万股份公司无权暂停支付投资款，金百万股份公司未按期返还昭理铭达公司投资款是事实，在合同履行过程中也不存在所谓金百万股份公司一直强调的可以暂停支付的“但书”内容。金百万股份公司未按期返还投资款，在双方一审提交的证据中可以看到除了昭理铭达公司自认的返还部分投资款外（2011年11月—2013年12月期间），金百万股份公司未提交其他证据证明其向昭理铭达公司返还过投资款。不存在“但书”内容，因为金百万股份公司从2010年10月29日进入经营场所直到2015年9月单方撤出经营场所，期间并没有因为任何原因而停止过经营行为。其所谓的昭理铭达公司与聚仙国立公司之间的争议，昭理铭达公司始终在积极协调聚仙国立公司与金百万股份公司之间直接签订房屋租赁合同，并且在协调过程中金百万股份公司的负责人也参与协调活动。但是金百万股份公司于2015年7月参与协调活动后，于2015年9月擅自决定撤店，所以昭理铭达公司认为从事实上没有影响金百万股份公司的经营。从法律角度，《餐饮服务许可证》办理主体并非昭理铭达公司，除了昭理铭达公司上诉状理由外，通过2010年10月29日投资总额明细也可看到昭理铭达公司向金百万股份公司已经交付了相关的证照，并且通过房屋转租合同签署的事实也可以看到由金百万股份公司实际全面地经营迪丽舍公司。据此，昭理铭达公司认为金百万股份公司第一、第二、第三项上诉理由均不成立。关于金百万股份公司第四项上诉理由，因为金百万股份公司未提交相关证据，所以也不能成立。

第三人金百万餐饮管理公司述称：同意金百万股份公司的上诉请求和理由。

昭理铭达公司向一审法院起诉请求：1.金百万股份公司向昭理铭达公司返还投资款2967260.60元；2.金百万股份公司向昭理铭达公司支付逾期返还投资款违约金1785551元（违约金自2014年1月1日暂计至2016年9月30日，并计算至取得生效法律文书之日止）；3.金百万股份公司向昭理铭达公司支付企业承包经营期间的房屋租金3177450元（租金自2013年12月1日暂计至2016年9月30日，并计算至取得生效法律文书之日止）；4.金百万股份公司向昭理铭达公司支付逾期支付房屋租金的违约金953235元（违约金自2013年12月1日暂计至2016年9月30日，并计算至取得生效法律文书之日止）,上述金额合计8883496.60元；5.诉讼费由金百万股份公司承担。

金百万股份公司向一审法院反诉请求：1.与昭理铭达公司解除合营协议；2.昭理铭达公司返还已向其返还的2011年5月至2014年1月投资款2805500元；3.昭理铭达公司向金百万股份公司支付自2013年10月19日起至2017年3月16日止的违约金共计1122200元以及2017年3月17日起至昭理铭达公司实际支付之日止的违约金；4.本案诉讼费由昭理铭达公司承担。

一审法院认定事实：迪丽舍公司于2010年11月4日注册成立。2011年4月30日，金百万股份公司（甲方）与昭理铭达公司（乙方）及金百万管理公司（丙方）签订合营协议。协议约定：甲乙双方经协商一致同意共同投资在北京市丰台区吴家村路3号开设一家餐饮有限公司，并使用金百万图文商标开展经营，名称为北京迪丽舍餐饮有限公司；乙方承担全部筹备费用和投资资金，甲方按约定授权新公司使用商标；作为新公司的经营管理方，甲方承诺开业筹备正式结束（即双方核算完筹备费用）后，三年半内乙方可按以下约定收回全额投资；正式开业半年后，甲方承诺每月1日（遇节假日顺延）从新公司营业利润中按月归还乙方投资款，每月90500元，共支付36个月，共计3258000元（2011年5月1日开始还投资款至2014年4月1日）；甲乙双方并对新公司开业届满三年半时，就返还投资款进行了约定。协议另约定，甲方负责为新公司办理工商营业执照和其他登记证书，另一方提供配合；乙方必须提供合法有效的经营手续，所产生的费用列入新公司开办费用。

2010年10月29日，金百万股份公司与昭理铭达公司确认交接金额为5310760.6元，并经营管理迪丽舍公司。金百万股份公司自2011年10月至2013年12月每月从迪丽舍公司营业利润中返还昭理铭达公司投资款90500元,共计2443500元。金百万股份公司于2015年9月退出经营。

2016年2月15日，北京金百万餐饮娱乐有限责任公司变更名称为北京金百万餐饮股份有限公司。

一审法院认为，昭理铭达公司与金百万股份公司、金百万管理公司签订的合营协议，是双方当事人的真实意思表示，应为有效合同。双方当事人应积极履行合同约定的权利义务。金百万股份公司在经营管理迪丽舍公司期间，自2011年5月至9月及2014年1月至4月未按约定时间返还昭理铭达公司投资款，金百万股份公司应予以返还。双方另在合同中约定，乙方（昭理铭达公司）按照前述方式在开业筹备正式结束开业后三年半内从新公司营业利润不低于乙方（昭理铭达公司）实际支出的总投资额，如届时营业额利润不足时，差额部分由甲方（金百万股份公司）一次性补齐。现昭理铭达公司要求金百万股份公司一次性支付剩余款项，该院予以支持。迪丽舍公司作为独立的法人企业，应独立承担相应的权利义务，昭理铭达公司要求金百万股份公司返还迪丽舍公司注册资金100000元，该院不予支持。金百万股份公司作为迪丽舍公司的经营管理者，在迪丽舍公司《餐饮服务许可证》于2013年10月到期后，未办理延期手续，昭理铭达公司亦未提供配合，双方均违反了合同约定，昭理铭达公司亦应承担相应的责任。昭理铭达公司要求金百万股份公司支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。昭理铭达公司要求金百万股份公司支付房屋租金及违约金，因房屋租赁合同的主体不同，且系另一法律关系，为此昭理铭达公司要求支付房屋租金及违约金的诉讼请求，该院不予支持。一审庭审中，金百万股份公司、金百万管理公司反诉提出解除合营协议，昭理铭达公司亦表示同意解除合营协议，该院予以准许。金百万股份公司提出因昭理铭达公司未提供合法的经营手续及与案外人就经营场地产生纠纷违反合营协议约定，致使金百万股份公司无法正常经营，反诉要求昭理铭达公司退还已给付的投资款并支付违约金，证据不足，该院不予支持。金百万股份公司提出已返还昭理铭达公司2011年5月至9月投资款及2014年1月投资款，证据不足，该院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第一百二十条之规定，作出如下判决：一、解除昭理铭达（北京）酒店管理有限公司与北京金百万餐饮股份有限公司、北京金百万餐饮管理有限责任公司签订的《合营协议（股权型）》；二、北京金百万餐饮股份有限公司于判决书生效后十日内返还昭理铭达（北京）酒店管理有限公司投资款2867260.60元；三、驳回昭理铭达（北京）酒店管理有限公司其他诉讼请求；四、驳回北京金百万餐饮股份有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，金百万股份公司提交以下新证据：1.迪丽舍公司工商注册登记信息；2.昭理铭达公司工商登记信息。昭理铭达公司对该证据的真实性、关联性、合法性均予以认可，本院对该证据予以确认。

对一审查明的事实本院予以确认。

本院补充查明如下事实：2011年4月30日，金百万股份公司（甲方）、昭理铭达公司（乙方）、金百万管理公司（丙方）签订合营协议，第二条第6款第（4）项约定：“乙方按照前述方式在开业筹备正式结束开业后三年半内从新公司营业利润不低于乙方实际支出的总投资，如届时营业利润不足的，差额部分由甲方一次性补齐。但是，发生以下情况的，该还款期限按影响时间予以顺延：①不可抗力；②拆迁；③乙方未按约定履行相关义务；④其他非甲方原因导致对经营的严重影响或导致本合同无法继续执行的。如前述原因导致本合同无法履行的，本合同予以解除，双方应全面核查新公司的财务收支，按以下原则和方法对新公司的剩余财产和所实现的所有收益进行重新分割。”

本院认为，金百万股份公司、昭理铭达公司、金百万管理公司签订的合营协议是各方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行己方义务。

一、关于办理《餐饮服务许可证》的问题

合营协议约定“金百万股份公司负责为新公司办理工商营业执照和其他登记证书，另一方提供配合；昭理铭达公司必须提供合法有效的经营手续，所产生的费用列入新公司开办费用。”迪丽舍公司的《餐饮服务许可证》于2013年10月份到期，按照前述约定，应由金百万股份公司办理《餐饮服务许可证》的续期，由昭理铭达公司提供配合。另，2013年10月迪丽舍公司在金百万股份公司经营期间，金百万股份公司实际控制迪丽舍公司的公章、证照，金百万股份公司应主动办理《餐饮服务许可证》的续期，朱此照既是昭理铭达公司的法定代表人，同时也是迪丽舍公司的法定代表人，朱此照既代表昭理铭达公司也代表迪丽舍公司，其知道或应当知道迪丽舍公司的《餐饮服务许可证》何时到期，作为法定代表人其应主动配合金百万股份公司办理迪丽舍公司《餐饮服务许可证》的续期事宜。迪丽舍公司的经营场所系租赁的聚仙国立公司的房屋，虽然当时因该房屋的租赁问题已经产生纠纷，但并未影响迪丽舍公司的使用，金百万股份公司以此为由主张无法申请延续《餐饮服务许可证》无事实依据。综上，一审法院认定金百万股份公司、昭理铭达公司对迪丽舍公司的《餐饮服务许可证》于2013年10月到期后未能办理续期均有责任，驳回了昭理铭达公司要求金百万股份公司支付违约金的请求，并无不当。

二、关于返还投资款的问题

合营协议约定“作为新公司的经营管理方，金百万股份公司承诺开业筹备正式结束后，三年半内昭理铭达公司可按以下约定收回全额投资；正式开业半年后，金百万股份公司承诺每月1日从新公司营业利润中按月归还昭理铭达公司投资款，每月90500元，共支付36个月，共计3258000元（2011年5月1日开始还投资款至2014年4月1日）。昭理铭达公司按照前述方式在开业筹备正式结束开业后三年半内从新公司营业利润不低于昭理铭达公司实际支出的总投资，如届时营业利润不足的，差额部分由金百万股份公司一次性补齐。但是，发生以下情况的，该还款期限按影响时间予以顺延：①不可抗力；②拆迁；③昭理铭达公司未按约定履行相关义务；④其他非金百万股份公司原因导致对经营的严重影响或导致本合同无法继续执行的；如前述原因导致本合同无法履行的，本合同予以解除，双方应全面核查新公司的财务收支，按以下原则和方法对新公司的剩余财产和所实现的所有收益进行重新分割。”按照该约定金百万股份公司应在迪丽舍公司开业筹备结束后开始向昭理铭达公司返还投资款，在三年半内将昭理铭达公司的投资款全部返还。2010年10月29日，金百万股份公司与昭理铭达公司签署了交接财产明细单，确认交接金额为5310760.6元，金百万股份公司开始经营管理迪丽舍公司，按照合营协议约定，金百万股份公司应从经营迪丽舍公司半年后即2011年5月开始返还投资，至2014年4月将全部投资返还昭理铭达公司。金百万股份公司上诉称2013年未能办理《餐饮服务许可证》的续期，迪丽舍公司已经无法继续经营，按照合营协约的约定，金百万股份公司已经退出迪丽舍公司的经营，合营协约已经解除。本院认为，第一，2013年10月《餐饮服务许可证》到期时，金百万股份公司实际控制迪丽舍公司，迪丽舍公司的公章、证照均由金百万股份公司掌管，金百万股份公司自己没有及时办理《餐饮服务许可证》的续期手续，也未通知昭理铭达公司协助办理；第二，金百万股份公司称其于2013年10月已经退出迪丽舍公司的经营，金百万股份公司没有提供证据证明其已经将迪丽舍公司的公章、证照、财物等交还昭理铭达公司，或通知昭理铭达公司已经无法经营迪丽舍公司，要求昭理铭达公司将迪丽舍公司的公章、证照、财物等取回；第三，根据昭理铭达公司提交的其与金百万股份公司之间的往来函件，昭理铭达公司提出金百万股份公司于2015年9月才退出迪丽舍公司的经营，对此金百万股份公司予以否认，但未提供证据予以证明。根据前述情况，一审法院认定金百万股份公司于2015年9月退出经营迪丽舍公司并未不当。自2011年10月29日起至2015年9月止，迪丽舍公司一直由金百万股份公司经营，不存在合营协议约定的金百万股份公司可以延期返还投资款或不返还投资的情形，金百万股份公司应按照合营协约的约定，将昭理铭达公司的全部投资予以返还。昭理铭达公司确认金百万股份公司自2011年10月至2013年12月返还昭理铭达公司投资款2443500元，金百万股份公司称其已向昭理铭达公司返还投资款3250000元，对此昭理铭达公司予以否认，金百万股份公司仅提供其公司的支出凭单和记账凭证证明其主张，未能提供金百万股份公司向昭理铭达公司或朱此昭、朱赛鸣汇款的凭证，故金百万股份公司关于其已经向昭理铭达公司返还投资款共计3250000元的上诉理由没有证据支持，不能成立。一审法院判决金百万股份公司返还昭理铭达公司剩余投资款2867260.6元并无不当，本院予以确认。

三、关于房屋租金的问题

金百万股份公司、昭理铭达公司、金百万管理公司签订的合营协议中对迪丽舍公司所使用房屋的租金问题并未进行约定，迪丽舍公司所使用的房屋与房东另行签有房屋租赁合同，属于另一法律关系，故关于迪丽舍公司所使用房屋的租金问题，一审法院认为应另行处理并无不当，本院予以确认。昭理铭达公司要求金百万股份公司支付房屋租金及逾期支付房屋租金违约金的请求应予驳回。

综上所述，昭理铭达公司、金百万股份公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费73984元，由昭理铭达（北京）酒店管理有限公司负担36992元（已交纳），由北京金百万餐饮股份有限公司36992元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长  陈红建

审判员  罗珊

审判员  李丽

二〇一七年九月三十日

书记员  宋卫平